九十三年度台上字第五一六二號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 10 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五一六二號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理　由本件原判決認定上訴人甲○○係澎湖縣議會議員，為依據法令從事於公務之人員。其明知澎湖縣議會於民國八十六年度所編列每年每位縣議員新台幣（下同）十二萬元之會務資料蒐集與整理費，及約六、七萬元之審查小組工作活動費，應用以支付議員議事運作所需餐費或餽贈禮品等用途，且依該縣議會之內規及慣例均須據實檢據核銷。詎上訴人為取得上開費用，明知無實際購物贈與他人之意思，竟於八十六年七月間某日，前往澎湖縣馬公市○○路六號鄭保國所經營之「光凱電子有限公司」（下稱光凱公司），向不知情之鄭保國表示為餽贈選民，欲購買日本虎牌電子鍋四十只，每只二千五百元，總價共計十萬元，鄭保國乃應其要求開立統一發票二十張（每張金額五千元）交予上訴人（實際上並未取貨）。上訴人即於同年七月二十三日，虛捏呂啟輝、歐康雄、洪萬歷、黃福志、鄭綉惠、陳志剛、歐萬丁、蔡光輝、陳文章、蔡嘉春、薛富隆、許光輝、李大石、顏曾金鳳、許大錠、洪有慶、顏敏雄、顏英俊、許清平、洪榮錦等二十人（下稱呂啟輝等二十人）每人二只電子鍋之受贈名單，連同上述統一發票二十張一併持交澎湖縣議會不知情之總務組組員廖振輝，據以繕具每紙八只、每只二千五百元之電子鍋估價單五紙，而將該不實事項填載於其職務上所掌之請購單上，並製作粘貼憑證而行使之；經層轉決行後，由澎湖縣政府於翌（二十四）日簽發同額縣庫支票一張，以支付光凱公司。該支票經光凱公司於翌（二十五）日提示兌領後，上訴人即以受贈者認上述電子鍋不實用等由，向鄭保國要求解除買賣契約，並索回該十萬元貨款。而澎湖縣議會仍以前揭會務資料蒐集與整理費及審查小組工作活動費等項目，核銷該十萬元之貨款，足以生損害於澎湖縣議會等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠、按刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書，故意為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員本人。故無職掌製作公文書之人，利用有此權限之公務員，而使其因不知情而登載不實事項於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人，僅成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，而無論以同法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，或該罪間接正犯之餘地。本件依原判決事實之認定，上訴人為澎湖縣議會議員，其為取得前述會務資料蒐集與整理等費用，明知並無實際購物贈人之意思，竟向不知情之光凱公司負責人鄭保國表示欲購買電子鍋四十只饋贈選民，而要求鄭保國開立內容不實之統一發票二十張；旋即虛捏呂啟輝等二十人之受贈名單，連同上述統一發票一併持交該議會不知情之總務組組員廖振輝，據以繕具電子鍋估價單五紙，而將該不實事項填載於其職務上所掌之請購單及粘貼憑證而行使之等情。倘若無訛，則上訴人既無製作上述請購單及粘貼憑證之職權，其僅係提供內容不實之統一發票及受贈名單，矇使不知情之該議會總務組組員廖振輝將上開不實事項填載於其職務上所掌之請購單及粘貼憑證上而行使之。依上開說明，其所為自應成立同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，而無論以同法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，或該罪間接正犯之餘地。乃原判決竟認上訴人所為應成立公務員登載不實事項於公文書及其行使之罪，並謂上訴人係利用不知情之廖振輝為之，而遂行其取款之目的，為間接正犯云云，依上說明，自有判決適用法則不當之違法。㈡、本件檢察官起訴之法條及罪名為貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。原判決認為上訴人並無不法為自己或第三人所有之詐欺意圖，而不構成上述罪名，但起訴事實已敘及其有行使公務員登載不實事項於公文書之犯罪事實，而改論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪。但並未於理由內說明本件應否變更起訴法條，亦未引用刑事訴訟法第三百條之規定，以作為其改依上述法條及罪名判決之依據，難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢、原判決事實一方面認定上訴人為取得上開會務資料蒐集等費用，「明知無實際購物贈與他人之意思」，竟向不知情之光凱公司負責人鄭保國表示欲購買日本虎牌電子鍋四十只餽贈選民，而要求其開立統一發票二十張交予上訴人，而實際則未取貨等情，而認定上訴人有行使公務員登載不實事項於公文書之犯罪故意（見原判決第二頁第四行起至第十一行）。另一方面又於理由貳（即不另為無罪諭知部分）之三之㈠、之㈡、之㈢之６及之㈤內分別說明：「… …本件被告原先預定購買電子鍋作為餽贈之用，嗣因故未取貨，而將該筆費用轉用於聚餐宴客或致贈其他禮物上……」、「顯見被告之所以未取貨，而另向證人鄭保國索回請領之現金，係因證人陳丁讚等人建議改以宴客之方式取代所致……」、「足見被告僅係將原先欲贈送電子鍋之方式，改以宴客之方式行之……」、「本件被告確有購買電子鍋欲餽贈漁會理監事、代表及其他相關諮詢對象，雖將款項改變用途，惟並未飽入私囊，其改用之於宴請及餽贈選民，仍符合請領之用途……」云云，而以此資為上訴人並無不法所有意圖之論據，而為其有利之認定；其事實認定與理由說明，彼此互相齟齬，自有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　　七　　　日最高法院刑事第六庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官石　木　欽法官郭　毓　洲法官吳　三　龍右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　十一　　日Ｍ

最高法院九十三年度台上字第五一六二號

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