最高法院九十三年度台上字第五四八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五四八四號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

右　一　人

選任辯護人　簡承佑律師

上　訴　人　戊○○

丁○○

右　一　人

選任辯護人　蘇新竹律師

上　訴　人　甲○○

選任辯護人　申憲章律師

上　訴　人　己○○

選任辯護人　高進棖律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月十三日及

九十三年三月十日第二審判決（九十一年度上訴字第九三五、一三０七號，起訴案號

：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四三八一、五一七０、五四三四、五五

六六號，八十八年度偵字第九０六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定南投縣竹山鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積清除之公用工程（下稱清除工程），經南投縣政府以民國八十六年十月六日（八六）投府建水字第一四一二一七號函，行知南投縣竹山鎮公所同意補助新台幣（下同）二十萬元辦理疏濬，南投縣竹山鎮公所則以八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號函，通知南投縣竹山鎮田子里辦公處直營施工，而上訴人乙○○係南投縣竹山鎮田子里里長，依該竹山鎮公所上開函文，經辦該清除工程，而為依據法令從事公務之人員，明知不得舞弊，在工程中所清除之淤積砂石，應予棄置，不得外運販賣，亦不得盜採超挖，竟基於概括之犯意，分別與其他上訴人等為下列犯行：㈠、先將經辦之清除工程交由王國輝（改名王利鶴）施工，乙○○為謀求私利，藉機舞弊，於八十六年十月底某日，前往清除工程工地，向王國輝索求三萬元，王國輝為求工程順利進行於當晚向友人林炎利商借一萬元，連同自己所有之一萬元，合計二萬元，於翌日交給乙○○，並繼續在該處施工採取不詳數量約數千立方公尺之砂石，外運販售予「大為砂石場」之林道存。後來乙○○向王國輝表示繼續在工程中採取砂石，須以每立方公尺十五元代價計算，因王國輝未為應允而停止施工，乙○○於事後將上開收取之二萬元返還予王國輝。㈡、八十六年底或八十七年初某日，乙○○有意將清除工程交予上訴人丙○○承作，丙○○便向友人林聰熙借支現金五萬元交予乙○○，以為定金，二人即商議盜採清除工程之砂石出售。其後丙○○透過上訴人戊○○結識宏億有限公司之蕭聰結及上訴人甲○○，並於八十七年三月二十日，由甲○○及上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○等人在南投縣竹山鎮○○里○○路四十三之一號乙○○住處，基於共同概括犯意之聯絡（甲○○代表蕭聰結，故乙○○與蕭聰結亦有犯意聯絡），意圖為自己不法之所有，合意假借疏濬，進行竊取砂石公有財物，形式上由甲○○以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，乙○○交付竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號清除工程函文及書立委託書一紙交予甲○○，以示委託，實際上由甲○○以每立方公尺價格十五元購買該處砂石，雙方議定後甲○○交付其配偶潘妙英所簽發之五萬元支票各一紙，共十萬元，經由戊○○交予丙○○轉給乙○○，以為定金。丙○○經乙○○之同意，將其中一紙五萬元支票抵償先前所給付之五萬元定金，然後直接交付予林聰熙。另一紙五萬元支票由乙○○收執。

事後甲○○指派己○○負責僱用砂石車載運砂石及工地管理，蕭聰結則指派各自與蕭聰結有犯意聯絡，基於概括犯意，及意圖為自己及甲○○不法之所有之竊盜犯意之何金泉（另結）、陳宏廣（原名為陳銀杏）、綽號「阿裕」、鄭邦文（己殁）等人負責砂石之盜採及搬運，共在清除工程中連續盜採一萬二千九百四十四立方公尺砂石；其中八十七年四月九日至同月二十三日盜採之三千四百六十三．五立方公尺及三千七百零九立方公尺砂石，應得價款其中十萬元由定金抵充，再由己○○交付現金一萬元，交予丙○○轉交給乙○○。丙○○再經乙○○之同意將該十一萬元用以補償自己在該工程中所為支出，而得利十一萬元；四月三十日盜採五千七百七十一立方公尺砂石，價款八萬六千五百六十五元，由丙○○收訖。甲○○則將上開竊得之砂石，以每立方公尺五十元之代價，轉賣予華村營造公司，分取每立方公尺三十元之利益。㈢、八十七年一月間，因林志仲（經第一審以不知為非法盜採為由，判決無罪）所經營之鴻輝砂石開發有限公司（下稱鴻輝公司）需求砂石原料，由甲○○告知可買受清除工程砂石，經甲○○、己○○之介紹，認識乙○○並與之洽談買受清除工程砂石之事宜。詎乙○○明知該工程工地之砂石為公有財物，不得竊取，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，約林志仲以每立方公尺砂石十五元之代價，出售清除工程之砂石，並由乙○○出具委託書一紙予林志仲為憑，再由林志仲聯絡車輛到清除工程工地載運砂石。事後乙○○在該工地連續共竊取三萬一千二百九十三．六立方公尺砂石公有財物，分別賣予林志仲。林志仲分次取得該等砂石後，以林益生之名義分別於八十七年四月二十三日匯款五萬三千零三十四元；於八十七年四月二十四日匯款十萬元；於八十七年五月五日匯款十五萬元；於八十七年五月二十二日匯款十六萬六千三百七十元，入乙○○所有竹山鎮農會帳號第0000000號帳戶內，總計乙○○因而得利四十六萬九千四百零四元。㈣、八十七年三、四月間，因林振銘、陳明樑有意投資砂石業，從甲○○處取得清除工程之委任書後，二人竟與上訴人丁○○基於共同概括犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，委由丁○○處理該處砂石販售事宜，並由丁○○從中抽取介紹費每立方公尺砂石一、二元。丁○○再經由不知情之第三人張明華介紹，將該工程砂石預售予張峻銘、梁明財，而以賣方丁○○及買方張峻銘之名義，於八十七年六月八日訂立砂石買賣合約書，約定以每立方公尺五十元之代價，出售五十萬立方公尺砂石，而與張峻銘、梁明財基於共同概括犯意之聯絡，在該清除工程竊盜砂石。

待張峻銘、梁明財在該處採取砂石時，為乙○○出面阻止，不得已始由丁○○約集林振銘、陳明樑於八十七年六月十六日晚間某時，到乙○○家中商議，結果丁○○與乙○○談妥以二十萬元買受該清除工程之砂石。於是陳明樑請林振銘拿出現金十萬元交由戊○○轉交予乙○○，又請林振銘簽發付款人大眾商業銀行嘉義分行、面額十萬元之支票一紙，交由丙○○轉交予乙○○，乙○○藉此經辦公用工程再舞弊得利二十萬元。其中乙○○以該支票向徐建甯購買瓷器茶杯二百個，價金二萬元，徐建甯持該支票兌現，並將餘款八萬元退還予乙○○。乙○○交付丁○○竹山鎮公所准由田子里里長直營施工函及委由東瀛公司施工之委託書予丁○○，丁○○再讓張峻銘、梁明財在該處採砂石，而張峻銘、梁明財得以順利在該處工程工地連續挖取砂石，至八十七年七月十七日止，共竊盜三千零二十一．二立方公尺砂石，分別以每立方公尺一百元代價，販賣二百六十七．四立方公尺砂石予許建良，得款二萬六千七百四十元（不含運費）（含運費為三萬三千三百四十元），另販售二千七百五十三．八立方公尺砂石予他人。嗣因該處遭到禁採，林振銘、陳明樑因而轉向乙○○索還十萬元及索賠十二萬五千元工程道路費用，乙○○僅以發票人為林志學之十萬元支票一紙，交由戊○○欲返還予林振銘或陳明樑，惟由戊○○持以兌現等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，連續竊取公有財物罪刑，論處丙○○、戊○○、丁○○、己○○與依據法令從事公務之人員，共同連續竊取公有財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依原判決案由欄所載，上訴人等係不服第一審九十一年四月二十六日所為八十八年度訴字第七九號之刑事判決而提起上訴，則原判決主文欄「原判決撤銷」之「原判決」，自不包括第一審於九十一年九月三十日對上訴人甲○○所為之九十一年度訴緝字第一七號刑事判決，惟原判決又以第一審判決認定甲○○之採砂數量不當為由對甲○○部分為撤銷第一審判決而改判，足見其案由欄之記載（漏載九十一年度訴緝字第一七號）顯有疏漏，且致第一審判決與原審判決所載不同之犯罪事實併存，亦有違誤。㈡、依原判決事實欄所載，上訴人丙○○、戊○○僅參與事實欄㈡部分之犯行，並未參與事實欄㈠、㈢、㈣部分乙○○所為之犯行，乃原判決理由甲、卻以乙○○犯罪之總所得（即犯罪事實欄㈠、㈡、㈢、㈣之四次犯行之所得）七十六萬五千九百六十九元，作為丙○○、戊○○之共同犯罪總所得額，而諭知應予追繳沒收或以其財產抵償之，其事實之認定與理由之說明顯屬矛盾，難認適法。㈢、原判決事實欄並未認定上訴人甲○○為依據法令從事公務之人員，原判決理由欄甲、㈡亦說明甲○○並非依據法令從事公務之人員，但原判決主文欄卻諭知甲○○共同「依據法令從事公務之人員，連續竊取公有財物」罪刑，顯有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決理由欄說明上訴人乙○○與上訴人丙○○、戊○○、甲○○、己○○及蕭聰結等人就竊取公有財物部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然查原判決事實欄記載「實際上由甲○○以每立方公尺價格十五元購買該處砂石」等情，似認甲○○、己○○、蕭聰結係向乙○○、丙○○購買贓物，此與事實欄所載其等「基於共同概括犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，合意假借疏濬，進行竊取砂石公有財物」等情，已有矛盾。又原判決並未記載乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、蕭聰結等人就竊取砂石之犯行，有何「行為分擔」，足見原判決理由欄說明其等有「行為分擔」，亦失其事實之依據。而原判決事實欄記載「丙○○再經乙○○之同意將該十一萬元用以補償自己在該工程中所為支出，而得利十一萬元」、「四月三十日盜採五千七百七十一立方公尺砂石，價款八萬六千五百六十五元，由丙○○收訖」等情，究竟丙○○為何有工程支出，既係支出，為何又認補償支出為得利，丙○○為何可收取價款八萬六千五百六十五元，係代乙○○收取抑屬其應收之錢，原審就此未明確審認說明，亦有未當。㈤、原判決事實欄記載上訴人丁○○與乙○○談妥以二十萬元「買受」該清除工程之砂石等情，又記載丁○○再讓張峻銘、梁明財在該處採砂石，共「竊盜」三千零二十一點二立方公尺砂石等情。原判決既認丁○○係「買受砂石」，又謂係「竊盜砂石」，其事實之認定，顯屬矛盾。又原判決理由欄甲、（論罪）㈠就乙○○所犯竊取公有財物罪部分，僅認與甲○○、丙○○、戊○○、己○○、蕭聰結有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並未認與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，但理由欄甲、（論罪）㈡又說明丁○○與乙○○共犯竊取公有財物罪，為共同正犯，足見此部分理由之說明前後矛盾，自屬違法。㈥、原判決理由欄說明丁○○盜採砂石以每立方公尺一百元售出，計得五萬四千二百七十八元，應依貪污治罪條例第十條第一項規定，諭知追繳沒收或以其財產抵償之。但依事實欄所載之盜採砂石量為三千零二十一點二立方公尺，以每立方公尺一百元出售計算，應係賣得三十萬二千一百十元，縱扣除交予乙○○之二十萬元，亦非五萬四千二百七十八元，原判決未說明其認定之依據，自有理由欠備之違誤。㈦、原判決既認己○○與甲○○為共同正犯，共同竊得之砂石出售時，獲取每立方公尺三十元之利益，即獲得三十八萬八千三百二十元，惟就此共同犯罪所得，為何不在己○○之主刑下諭知追繳沒收或以其財產抵償之，原判決未說明其理由，難謂無理由欠備之疏誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄丙，甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ