最高法院九十三年度台上字第六一０四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六一０四號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　丙○○ 戊○○ 丁○○ 二甲○○ 上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四三九號、第二九四四號及八十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於戊○○、甲○○、乙○○部分及丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂暨丁○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。檢察官對丙○○、丁○○被訴對於主管之事務，直接圖利部分之上訴駁回。理由 發回部分：本件原判決認定：㈠、上訴人即被告丙○○係前台南縣政府環保局局長，綜理該局環保業務，為依據法令從事公務之人員。自民國八十二年一月間起，丙○○基於概括之犯意，接受該轄內嚴重污染之電鍍、化工等為該局開處罰單之廠商｜資勇企業有限公司（下稱資勇公司）、奇美實業股份有限公司、慶光化工實業有限公司（下稱慶光公司）、信喜實業有限公司、日農實業公司及碩泰公司等，或受上開廠商委託之議員關說而違背其職務之行為，將對上開廠商所開發而未繳納罰鍰之罰單予以免罰或不予移送法院執行或減少日後稽查次數。因而接受上開廠商所交付如原判決附表所示時地，收取如該附表所示之賄款，計新台幣（下同）一百萬六千元及金幣一套。㈡、上訴人即被告戊○○係台南縣永康市市長，綜理該市公所事務；上訴人即被告甲○○係該公所清潔隊隊長，負責環保業務，均為依據法令從事公務之人員。八十四年六月間上訴人即被告丁○○取得王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程（下稱王田沼氣工程）之設計監造後，戊○○、甲○○共同意圖為自己不法所有之概括犯意，戊○○於發包前某日在市長室向丁○○表示，該沼氣工程屬意上訴人乙○○之宸極實業有限公司（下稱宸極公司）承作，並要丁○○協助乙○○承包該工程一切事宜，乙○○則基於對依據法令從事公務之人員戊○○、甲○○，關於違背職務之行為，期約以回扣為賄賂。惟因宸極公司無承包上開工程之資格，乃由丁○○引介大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）參與承包。其間由乙○○先行將該工程底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，並與胡家禎約定於得標後，須提供三百八十萬元作為給予永康市公所相關人員之回扣，計一百六十萬元，其中市長戊○○一百二十萬元、清潔隊長甲○○ 二十萬元（財政周德修、主計李必安各十萬元）。另須付搓圓仔湯即圍標費一百五十萬元予沈芳昌等人，乙○○可從中得利七十萬元，丁○○則要求大合公司必須向信安公司購買該工程所需之材料費六百萬元（此部分信安公司應支付丁○○一百餘萬元之利益）。及至八十四年十二月三十日該工程開標，大合公司以一千六百九十八萬元得標，致永康市公所多損失四百餘萬元之工程款支出。嗣於八十五年一月初，丁○○、乙○○二人相偕至大合公司向胡家禎先領取前所約定之部分回扣，即二百萬元支票乙紙，由乙○○存入不知情之方淑姿帳戶，餘一百八十萬元俟工程全部完工再行支付。惟賄款尚未收齊分配交付予永康市公所相關人員，即被查獲。㈢、台南縣永康市公所於八十四年七月十四日辦理購置清潔隊清潔車及壓縮垃圾車之際，戊○○與甲○○復承前開犯意之聯絡，乙○○亦承前犯意，期約以回扣為賄賂，戊○○則提高該批車輛底價，由宸極公司提出四家公司名義參與投標，而以一千二百八十萬元得標，於八十五年一月六日乙○○向永康市公所領取四百九十萬元之車款後，於同年月九日上午至甲○○前往台北參加全國清潔隊長會議所投宿之朝代飯店房間，將上開購買清潔車之回扣現金一百四十萬元交付戊○○、甲○○，由甲○○攜回朋分等情。因而撤銷第一審關於戊○○、甲○○、丁○○、乙○○部分及丙○○公務員收受賄賂部分之判決，改判論處丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；戊○○、甲○○依據法令從事公務之人員，連續經辦公用工程收取回扣罪刑；乙○○ 共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；丁○ ○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文，此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決認上訴人丙○○接受請託、關說後，將資勇公司等五家公司因嚴重污染被開發之罰單而未繳納罰鍰部分，予以免罰或不予移送法院執行或減少日後稽查次數，而為違背其職務之行為，並因而收受廠商交付之賄賂等情。然丙○○究竟對何公司為「免罰」、「不予移送法院執行」、「減少日後稽查次數」？其具體事實為何？原審並未詳予認定並記載於事實欄，致事實有欠明瞭，本院自無從為原判決適用法令當否之判斷，顯屬違法。㈡、原判決事實欄⑵記載上訴人戊○○提高永康市公所購置之清潔車、垃圾車之底價，用以收取回扣等情。但原底價應為多少？提高底價之價差為若干？甲 ○○就此違背職務之行為有何行為分擔？原判決未予審認、說明，已有未合。又該底價是否確為戊○○所訂？該市公所秘書王有瑞於第一審八十七年七月十七日證稱：底價由其所訂等語，是否屬實可採？原審就此重要待證事項，未予詳查，即遽行判決，亦有調查未盡之違法。㈢、原判決認上訴人戊○○、甲○○就事實欄⑴關於王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程部分，就違背職務之行為有收受回扣未遂犯行，上訴人丁 ○○、乙○○則對戊○○、甲○○違背職務之行為，有期約以回扣為賄賂之犯行。惟戊○○、甲○○二人究竟如何為違背職務之行為？所指「致永康市公所多損失四百餘萬元之工程款支出」，究竟如何計算？是否由戊○○、甲○○二人違背職務行為所致？原審未予認定、記載並說明其憑以認定之證據與理由，亦有違誤。㈣、原判決事實欄記載乙○○至朝代飯店內交付永康市公所購買清潔車之回扣現金一百四十萬元予甲 ○○，由甲○○攜回與戊○○朋分等情。惟原判決並未說明憑以認定甲○○有將該一百四十萬元分予戊○○之證據與理由，自有判決不備理由之違法。㈤、公務員犯收受賄賂罪所收受之賄賂（財物），依貪污治罪條例第十條第一項規定，固應予追繳並依其情節分別沒收或發還被害人，但如已退還行賄人者，自無從再為追繳或發還之諭知。原判決附表所載資勇公司交付丙○○之金幣一套，原判決認應予追繳，如無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但該公司職員邱寶山於原審法院上訴審九十年七月六日調查時證稱：上開金幣丙○○已拿到工廠還公司，由其收下放在其抽屜等語（見上訴字卷㈠第二五八頁），其所述是否屬實可採，攸關法律之適用，原審未予審認、說明，難認適法。㈥、原判決認定上訴人乙○○先行將王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程之底價一千七百萬元透露予大合公司負責人胡家禎，及至八十四年十二月三十日該工程開標，大合公司以一千六百九十八萬元得標等情。然原判決並未說明認定乙○○事先知悉底價之證據與理由，且證人即永康市公所主任秘書王有瑞於檢察官八十五年三月一日偵查中及第一審八十七年七月十七日及八十八年五月十九日調查時均證稱：上開工程之底價是其於開標前數分鐘所決定（見偵字第一四三九號卷第七十四頁，第一審卷㈠第二０六頁，卷㈡第一四二頁），其所述如果無訛，則乙○○是否能事先知悉「底價」？抑僅透露其設計之價額予胡家禎？原審就此未予調查、究明，均有違誤。㈦、原判決附表記載慶光公司交付丙○○之賄賂為遠東百貨提貨單三張（價款每張一萬元），則原判決自應諭知該犯罪所得「遠東百貨提貨單三張應予追繳，如無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」，乃原判決將該提貨單三張以三萬元計算，諭知該三萬元應予追繳，或以其財產抵償之，自有未合。㈧、刑法第六十五條第一項規定無期徒刑不得加重。上訴人戊○○、甲○○所犯之收取回扣罪，本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，原判決依連續犯加重其刑時，無期徒刑部分予以加重其刑已有違誤，又有期徒刑部分既加重其刑，又各量處戊○○、甲○○有期徒刑十年，亦有疏誤。㈨、本件起訴書犯罪事實欄二載明：「戊○○係台南縣永康市市長，……，係依法令從事公務之人員。㈠、於八十四年六月間永康市辦理環保署一千八百萬元施作王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程，竟與丙○ ○、甲○○基於犯意聯絡，未經遴選顧問公司之程序，即由甲○○將丁○○所提供之三家顧問公司，即康城、智暉、威廷公司（前二家為丁○○借牌之公司）之服務建議書交由不知情之承辦人謝秀香，並指示謝女以該三家公司服務建議書內容制定簡易之比較表簽送市長批示，嗣經戊○○批示交康城公司設計監造，其私相授受使丁○○取得該工程之設計監造，以圖利丁○○」。已就戊○○、甲○○等於王田垃圾掩埋場沼氣設施排放工程共同圖利丁○○所營公司之犯罪事實明確記載，詎原判決竟認：「對戊○○、甲○○就王田沼氣工程設計監造服務費圖利丁○○所為訴外裁判部分，原判決（指第一審判決）疏未查明，遽為論罪科刑，自有未洽，……，因原審（指第一審）所為係屬訴外裁判，經撤銷後即無再為判決之餘地。」（見原判決第四十九頁）自有未合，且有已受請求之事項未予判決之違法。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、有關丙○○為其子丁○○向新化、歸仁及永康等鄉鎮市長關說工程交由丁○○所營公司承作所涉圖利部分：被告丙○○於法務部調查局台南縣調查站及偵查中均已坦承有向上開鄉鎮長推薦丁○○從事環保工程規劃及透露有關上開工程消息與丁○○之情事，同時被告丁○○亦不否認所承包之歸仁等之垃圾掩埋場之設計規劃是透過丙○○與該鄉鎮市長介紹認識等語。而被告丙○○確實有向歸仁、新化等鄉鎮長關說垃圾掩埋場之設計規劃由丁○○承作，上開鄉鎮長亦同意，此業分據歸仁清潔隊長許炳樟、市場管理員李明玉、前鄉長黃朝明、前新化鎮長蔡登義（黃朝明、蔡登義另案審理）及該公所蔡松發證述屬實，其中許炳樟證稱「丙○○有來找鄉長，他本人來的，說掩埋場的規劃他兒子有在作，所以鄉長說局長的兒子有在作規劃，就讓他兒子作」；李明玉證稱「鄉長黃朝明並曾介紹丁○○給我及清潔隊長許炳樟認識，當時黃朝明表示：丁○○將來要做本公所有關垃圾衛生掩埋場之工程」；黃朝明證稱「丙○○是在我們規劃案未確定之前有來鄉公所找我說他兒子有在作規劃，是親自向我講的。而且我們清潔隊的隊長說丙○○的兒子在規劃新化的垃圾場，所以我們才決定由他兒子來作」；蔡登義則證稱「丙○○是我們的上級長官，他介紹他兒子丁○○來承攬該掩埋場之規劃設計監造，我們也有不得已的苦衷，由丁○○來承攬比較好辦事。」另「威廷」等三家公司均是設於台北，證人蔡松發證稱只在公所張貼公告，則該三家公司如何得知遠在台南有垃圾場之工程要招標呢？且蔡松發證稱不知該三家公司之服務建議書如何送到公所，不合常情，唯一合理解釋即因渠等已事前談妥，故由丁○○直接交給公所人員以符合比價之程序規定。至於永康市王田沼氣工程遴選顧問公司部分，復經永康市清潔隊謝秀香證稱「是丁○○在之前上班時間拿來給隊長，隊長再當場交給我，並指示我以此三家顧問公司簽出比價，我只好遵示辦理，市長批示由康城公司設計，我亦直接與丁○○接洽有關業務等情。」足徵被告丙○○確有與被告戊○○、甲○○ 等人共謀圖利丁○○所經營之威廷環境有限公司（下稱威廷公司）情事。而被告甲○ ○辯稱因伊曾參與其他工程之評審，乃知道有智暉及康城等家顧問公司，故當王田垃圾場沼氣改善工程須遴選顧問公司，乃將此二家及威廷公司名單交付謝秀香轉給永康市公所評選云云，依甲○○所言該三家顧問公司乃伊主動交給謝秀香轉給公所評選的，但丁○○則自承該三家公司均是伊交給公所遴選的，公所人員並不知伊借牌的情事，顯與被告甲○○所辯互相矛盾，可見渠等所辯無非避重就輕飾卸之詞，不足採信。此外，復有上開扣案工程規畫契約書可資為佐。本件事證已臻明確，被告丙○○、丁 ○○、戊○○、甲○○等人犯行洵堪認定，應依法論科。被告丁○○經營威廷公司，為被告丙○○、戊○○、甲○○等人及黃朝明、蔡登義所不爭之事實，而台南縣歸仁鄉、新化鎮、永康市垃圾場興建工程遴選顧問公司及永康市王田沼氣工程遴選顧問公司，依規定均應以公司名義被遴選，而非個人名義受遴選。被告丁○○以其所經營之威廷公司及另以借牌之康城、期順、智暉、新記等工程顧問公司，每次提出三家公司名義一同送歸仁鄉、新化鎮、永康市公所遴選，縱事後均以伊所送公司獲選為該鄉、市垃圾場之技術顧問公司，實際上作業者仍為被告丁○○所經營之威廷公司，而非丁 ○○個人，是被告丁○○與其餘被告丙○○、戊○○、甲○○就圖利有共同犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯。㈡、又被告丙○○共同意圖不法之利益，自八十二年間，利用職務之關係，與前台南縣新化鎮鎮長蔡登義、前台南縣歸仁鄉鄉長黃朝明及前台南縣永康市市長戊○○等先行談妥上開鄉鎮之垃圾掩埋場興建規劃設計及監造工程交由丁○○承作，再由蔡登義等人以虛偽之遴選顧問公司公告後，由丁○○提出三家顧問公司以借牌方式向康城、期順、智暉、新記等工程顧問公司借牌，陪標或圍標而得標，使丁○○所營公司取得新化、歸仁、永康等鄉鎮垃圾掩埋場之設計規劃及監造，計取得工程結算總金額百分之四、五不等之工程設計、監造費等情。已據被告丙 ○○於法務部調查局台南縣調查站及偵查中均已坦承有向上開鄉鎮長推薦丁○○從事環保工程規劃及透露有關上開工程消息與丁○○之情事，同時被告丁○○亦不否認所承包之歸仁等之垃圾掩埋場之設計規劃是透過丙○○與該鄉鎮市長介紹認識等語。而被告丙○○確實有向歸仁、新化等鄉鎮長關說垃圾掩埋場之設計規劃由丁○○承作，上開鄉鎮長亦同意，此業分據歸仁清潔隊長許炳樟、市場管理員李明玉、前鄉長黃朝明、前新化鎮長蔡登義及該公所蔡松發證述屬實。而原判決亦認定「被告丙○○固有向新化鎮長介紹推薦丁○○從事環保工程規劃之情事，而丁○○亦確承包上開工程之規劃設計及監督事宜。」惟對被告丙○○利用職權所為不法關說致被告丁○○以借牌公司手法圖得其所營公司利益，上開不利於被告之證據未予審酌，復未於判決內說明不足採納之理由，自有理由不備之違法。㈢、原判決認：「被告丁○○取得該垃圾場實際之規劃、設計及監工權，並領取技術服務費用一節，應屬丁○○為台南縣新化鎮、歸仁鄉、永康市公所垃圾場實際規劃、設計及監造，依契約可得領取之技術服務費，……，均屬合於『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』第十四條規定，縱使丁○○因此得利，亦非不法利益。本件丁○○受委託處理計畫規劃、設計及監造台南縣歸仁鄉公所興建垃圾衛生掩埋場事宜，……認其領取技術服務費用計一百八十八萬五千九百元，應屬合法利潤。」惟本件本應依規定程序遴選顧問公司，被告等竟私相授受並由被告丁○○自行提出其所經營之威廷公司或另外借牌之二家顧問公司名義一同陪標、圍標送歸仁鄉、新化鎮、永康市公所遴選，而必定獲選，以非法使丁 ○○所經營之威廷公司實際上取得該工程之設計及監造，此徒具形式之遴選，欠缺實質之正當性及公平性，則承包商取得之利潤即屬不法利益，原判決認其為合法利潤，自屬違法等語。惟查原判決認被告丙○○、丁○○無起訴書犯罪事實欄㈡所載之圖利犯行，係以丙○○、丁○○均堅決否認有何圖利犯行，而依台灣省政府八十二年四月十九日所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條之規定，台南縣新化鎮、歸仁鄉、永康市等鄉鎮市遴選技術顧問公司時，並非必須採取公告徵求之方式，可由鄉鎮長及承辦人員逕行邀請二家以上之合格廠商進行遴選，上開之鄉鎮公所依該處理要點規定將垃圾掩埋場興建規劃設計及監造工程交由丁○○經營之威廷公司承作，並無違法情事。威廷公司依契約可領得之技術服務費，為上述處理要點第十四條規定之合法利潤，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所指之不法利益。公訴人所指丁○○於工程設計中設計高出一般市價之材料云云，並無積極證據可資證明。丁○○並非公務員，縱將其自行估算之工程價格透露予要承包之廠商，作為該廠商得標後須向信安公司購買材料之條件，亦與圖利罪所處罰之構成要件不符。又既查無公務員透露工程底價予丁○○，則丁○○所知悉者顯係其設計規劃時自行判斷之可能價格，而非真正之底價。至於丙○○雖有向新化鎮等鄉鎮長介紹推薦其子丁 ○○從事環保工程規劃之情事，及丙○○有無投資信安公司，乃是否違反公務員服務法之問題，尚與圖利罪之成立要件不符等事證，予以綜合判斷，認不能證明丙○○、丁○○有上開被訴之圖利犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判為無罪之諭知，已詳敍其論斷之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查檢察官上訴意旨所指之被告供述及相關證人之證言，雖能證明丙○○有向新化鎮長等人關說之情事，但不能證明上述鄉鎮遴選技術顧問機構之程序有何不法情事，原判決就此已詳予說明其理由。上訴意旨仍執陳詞，就原判決認事、採證之合法行使，任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。又威廷公司依契約領取之技術服務費為合法之利益，而非不法之利益，原判決亦已說明其憑以認定之理由，檢察官上訴意旨依憑己見，謂其為不法利益，而指摘原判決違法，亦非適法之上訴理由。綜上，此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十八　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官張　清　埤法官林　開　任右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　三十　　日Ａ

最高法院九十三年度台上字第六一０四號

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