九十三年度台上字第六五三八號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 12 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六五三八號上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　林富村律師上　訴　人　己○○ 選任辯護人　陳垚祥律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　郭豐文律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　陳信亮律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭豐文律師上　訴　人　戊○○ 選任辯護人　徐揆智律師陳怡如律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第一五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二０八八五、二一一二０、二一三七三、二二九二六、二六０九三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠上訴人丁○○係財政部財稅中心（下稱財稅中心）第五組第二科作業員，負責綜合所得稅扣繳、申報資料之建檔及收發等業務，為依據法令從事公務之人員，何俊元（已判刑確定）為台北市一一徵信事業有限公司（下稱一一公司）負責人；孔相凉（已判刑確定）為台北市國統徵信所股份有限公司（下稱國統公司）負責人。何俊元、孔相凉自民國七十七年十一月間起至八十年七月間止，透過上訴人即山水茶莊負責人己○○，請求丁○○代查他人之財產資料，並允諾按件計酬。丁○○ 、己○○、何俊元及孔相凉即共同基於概括之犯意聯絡，由丁○○利用在財稅中心操作電腦終端機之機會，連續將儲存於電腦中之個人財產歸戶資料予以列印，交由己○ ○抄寫，以每件新台幣（下同）五百元至一千二百元之代價，售賣予何俊元、孔相凉，得款共三百十九萬六千一百七十元，由丁○○與己○○平分，詳如原判決附表一所示。㈡上訴人乙○○係財稅中心第五組第四科作業員，負責各項所得資料查詢調件、營利事業及扣繳單位統一編號查詢等業務，上訴人丙○○自七十七年一月至七十九年間分別擔任同中心第二組第四科、第一科助理設計師，負責綜合所得稅稅籍建檔、所得歸戶系統維護執行等業務，均為依據法令從事公務之人員。七十七年十一月間，何俊元透過上訴人即乙○○之胞弟甲○○，洽請乙○○代查客戶委託查詢之個人財產資料，乙○○應允，商請丙○○協助，四人共同基於概括之犯意聯絡，由丙○○利用其專業知識設計程式，以密碼將電腦資料中個人名下之房屋、土地、車輛及投資等資料予以列印，再由乙○○以財稅中心內部編印之代號冊（表），對照翻譯為文字，以每件六百元（後提高為八百元）之代價透過甲○○轉交資料及報酬；嗣何俊元直接與乙 ○○接洽，每月結帳一次或二次，乙○○得款後，每件分與丙○○三百元。迨乙○○ 自丙○○處習得電腦終端機查詢代號之方法，即自行操作查詢，並以代號冊（表）翻譯為文字，由何俊元以每件八百元之對價交付乙○○，乙○○仍以每件三百元交付丙 ○○為酬，自七十七年十一月二十一日起至七十九年四月二十四日止，共圖得不法利益一百六十萬八千九百元，詳如原判決附表二所示。㈢上訴人戊○○係台北市政府建設局第一科約聘人員，負責辦理公司登記業務，為依據法令從事公務之人員。於七十九年間，與孔相凉及其職員林淑芬、曾美娜（均已判刑確定）共同基於概括之犯意聯絡，由戊○○連續利用職務上之機會，代為抄錄公司資料，每件收取五十元，若影印公司登記資料則每件五百元，每月結算一至三次，自七十九年六月間起至八十年八月止，共收受六萬八千元，詳如原判決附表三所示；其中同附表編號十四號部分，係孔相凉交由不知情之妻施麗花送交戊○○等情。爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處丁○○、丙○○、乙○○、戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利；己○○、甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠行為後法律有變更者，必其行為同時該當於裁判時法與行為時法之犯罪構成要件，均應處罰時，始有從新從輕原則之比較適用問題。如依行為時之法律應加以處罰，但裁判時之法律已修正限縮犯罪構成要件，致不該當於修正限縮後之犯罪構成要件者，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決，自無刑法第二條第一項但書之適用。原判決以上訴人等行為後，貪污治罪條例已迭經修正，比較結果，以八十一年八月（按係「七月」之誤）十七日修正公布前（即六十二年八月十七日修正公布）戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款之規定有利於丁○○、丙○○、甲○○及戊○○，九十二年二月六日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款（按係九十年十一月七日修正公布）之規定有利於乙○○、己 ○○，因而分別依各該規定予以論罪科刑（見原判決第三十九面第十二行至第四十一面第十行）。惟九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」為要件，將圖利罪之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪修正為結果犯，以獲得利益為必要，其犯罪構成要件較修正前為限縮。原判決未說明上訴人等之行為，是否俱符合修正前及修正後圖利罪之犯罪構成要件，逕為新、舊法之比較適用，難謂於法無違。㈡九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以「明知違背法令」為犯罪構成要件之一。所稱「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。原判決論乙○○、己○○以該條款之圖利罪，但就乙○○、己○○究係違背何項法令？有無違背該法令之直接故意（明知）？則未於事實內明白認定，並詳敘其憑以認定之證據及理由，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。且判決主文諭知乙○○「共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利」，己○○「共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利」，與其所適用之圖利罪構成要件不相符合，亦欠妥適。㈢刑事訴訟法第三百零八條規定有罪判決書應記載之犯罪事實，不僅指犯罪構成事實而言，即刑罰加重、減輕及免除等與論罪科刑有關之事實，亦應明確記載，始足為適用法令之依據。原判決以己○○、乙○○在偵查中自白並因而查獲共犯，應依（九十年十一月七日）修正公布貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕或免除其刑；戊○○在偵查或審理中自白，應依（八十一年七月十七日）修正公布前戡亂時期貪污治罪條例第九條之規定減輕其刑（見原判決第四十一面第十八行至第四十二面第二行）。但對於己○○、乙○ ○及戊○○之此項刑罰減輕或免除事由，事實欄未明確記載，理由內復未說明其所憑之證據，自有可議。關於己○○、乙○○於偵查中自白並因而查獲共犯，判決內僅泛謂「應減輕或免除其刑」（見原判決第四十一面第十八行至第四十二面第一行），究竟「減輕其刑」或「免除其刑」，未具體說明如何擇一處斷，併嫌欠洽。㈣被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，此觀九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項規定自明。所謂強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等，僅屬「不正方法」之例示，故修正前同條第一項雖未揭明「疲勞訊問」，但因「疲勞訊問」而取得之自白，亦屬不正方法之一種，應予排除，自無疑義。此項被告自白任意性之規定，於被告以外之人所為之供述證據，亦有適用。原判決謂乙○○在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）接受詢問，即使製作筆錄之時間是從早上九點半到晚上十點多，依當時刑事訴訟法規定，仍係依法定程序製作之筆錄，何況該筆錄業經乙○○親閱無訛後簽名，因認其所為之刑求抗辯「既乏證據以實，亦違常情」，丙○○執此辯解同無可取（見原判決第二十七面第二行至第三行）。倘乙○○在台北市調處接受詢問，係「從早上九點半到晚上十點多」，有無疲勞訊問之情形？即堪深入研求。乃原審未命檢察官就其自白係出於自由意志，指出證明之方法，予以調查，遽以無證據證明乙○○確遭刑求，不予採信，殊嫌速斷。又，共同被告何俊元於原審更審中證稱：「（問：你在調查站所言實在嗎？）有這樣說，但不實在，在我急著要回去，我怎麼說，調查員都說不行，要照他們的意思說，他們所說的帳冊、時間、金額都不對，可以查出來。」「（問：你在檢察官偵查時也是這樣說？）我一去檢察官就摔電話，一直兇，我就想既然這樣，到地院再說，反正我有帳可證。」等語（見原審更㈢卷第一宗第一三五頁反面至第一三六頁）。如果不虛，何俊元在台北市調處及偵查中所為之陳述，似非出於其自由意志，原判決未先於其他事證調查，又未說明不予調查理由，即採為不利於乙○○等人之證據，同有違誤。㈤原判決認定何俊元、孔相凉自七十七年十一月間起至八十年七月間止，透過己○○請求丁○○代查他人之財產資料，因認其四人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。但依原判決附表一「丁○○等人圖利金額明細表」，其中編號十一、十三、十四、十六「憑證」欄所示之證據為「一一公司日記帳」，分別記載「（編號十一）該筆係載明羅、陳二四００」、「（編號十三）該筆係載明王、陳三九一００」、「（編號十四）該筆係載明羅、陳二四００」、「（編號十六）該筆係載明陳、平二三００」（見原判決第四十八面至第四十九面），所指「陳」、「王」、「羅」、「平」等究係何人，如何憑以認定即係丁○○等四人？未見原判決詳加敘明，且原審審判長於審判期日，亦未將該日記帳提示當事人及辯護人，使其辨認，依法踐行調查程序，遽為判決之基礎，亦屬可議。再，原判決依憑何俊元在台北市調處之供述，以何俊元係以每件資料六百元之代價（後提高為八百元），透過乙○○之胞弟甲○○轉交資料及報酬，嗣何俊元與乙○○直接接洽，每月結帳一次或二次不定等情。惟乙○○辯稱原判決附表二編號五、六、八至十一、十三至十八、二四至二九、三一、三二、三四、三五、三九至四一號所示之金額，均非六百元或八百元之倍數，且該附表所列日期有相距三天或五天者，亦有三星期者，均非每星期、半個月或一個月結算一次，可見一一公司日記帳之該部分記載與其無關等語（見原審更㈤卷第二二四頁至二二五頁）。而何俊元於原審亦稱：「帳冊可以拿來查，是（與）本案無關，只因帳冊有記載王ⅩⅩ，他們（調查員）就說是乙○○，實際上是別的客戶，不是她。」等語（見原審更㈢卷第一宗第一三六頁反面），原判決對於此項有利於乙○○之辯解及證言，未加斟酌論列，併有判決不載理由之違誤。㈥原判決謂依扣案之一一公司、國統公司帳冊，孔相凉、曾美娜及己○○供稱七十九年七月至九月間，八十年三月至六月間，一一公司、國統公司仍給付己○○協查費，且孔相凉於原審更審中亦稱：「他（指己○○）當然是有幫我做，我才會將款項交給他……」等語，因認己○○ 查詢資料之管道雖因媒體披露，為避風頭，導致其運作更加小心，但尚非全面阻絕，所辯七十九年七月至九月間，八十年三月至六月間暫停運作等語為不足採（見原判決第十七面第二行至第十八面第二行）。惟孔相凉於原審更審中係稱：「（為收支平衡，將己○○的部分由你自行追加上去？有無將這些款項交給己○○？）他當然是有幫我做，我才會將款項交給他。這段期間他沒幫我公司做調查的服務，所以我沒有給付他這些款項的費用。我為了將我去大陸出差的費用報銷，所以我虛列了各種項目的管銷費用，包括己○○部分的支出」等語（見原審更㈤卷第二０五頁）。乃原判決僅擷取其中片段供述而為論斷，其採證職權之行使，顯有偏失。又孔相凉於台北市調處供稱：「……後己○○的管道在七十九年七月及八十年三月因報紙報導徵信社與財稅資料中心人員勾結，致財稅資料中心主動調查而停止運作……」等語；偵查又稱：「… …期間七十九年七月至九月及八十年三月至六月，他都說有人捅他路線，他線斷了，無法做，我就找大新徵信社吳康雄及一一的何俊元代查……」等語；於原審更審中復稱：「（問：停頓期間請同業代查，己○○知否？）與己○○沒有關聯，他也不知道我們將案子交給其他同業。」「（代查的費用是否交給其他同業？）是的．把案子交給同業代查，向客戶收的費用當然交給同業。」等語（見二０八八五號偵查卷第七頁、第三二頁反面，原審更㈤卷第二０四頁）。證人曾美娜於台北市調處亦稱：「…… 七十九年七月前係由本公司老板孔相凉與一位陳先生……聯繫取得，民七十九年七月後，因陳先生取得財產歸戶資料之途徑阻絕，本公司即改委由大新徵信社負責人吳康雄承作……」等語（見同上偵查卷第十五頁），與己○○所辯似相符合。實情如何？與判斷丁○○、己○○於上開期間內有無圖利犯行攸關，應加詳查究明，以期發現真實。㈦戊○○於原審辯稱依經濟部八十一年三月二十日經台商四發字第二０五六二七號函示，關於公司名稱統一編號等基本資料，毋須利害關係人即可抄錄；經濟部商業司七十七年七月六日便民服務座談會紀錄關於公司登記資料是否供人民抄錄乙節，覆稱：「目前實務己放寬，只要能說明利害關係，毋須檢附有關文件，即可申請抄錄。」等語；且交通部電信總局推出電傳視訊資料庫，四十七萬家公司登記資料可任意查詢，既為任何人可請求抄錄之資料，則戊○○所為即無不法等語（見原審更㈤卷第四六六頁）。原判決未說明不足採納之理由，亦非適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。更審時，如認丁○○仍成立犯罪，原判決附表一（見原判決第六十一頁）合計之金額似有誤算，宜併更正之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　十六　　日最高法院刑事第四庭審判長法官紀　俊　乾法官黃　正　興法官劉　介　民法官陳　東　誥法官洪　明　輝右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　十七　　日Ｌ

最高法院九十三年度台上字第六五三八號

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