九十三年度台上字第六九五三號｜刑事：貪污｜裁判日期：93 年 12 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六九五三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第一四三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六五六八、六五六九、六六一八、六六五六、六六五七、六七四三、六七四四、六八九九、六九二五、六九七三、七０五一、七一一０、七四六二、七五二七、七五四五號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為嘉義縣政府民政局山地行政課課員，承辦嘉義縣阿里山鄉○○道路工程各次發包之監工業務，自民國八十四年六月間起，至八十五年六月某日止，基於概括犯意，利用每月一至二次巡視監督各段施工及進度之機會，藉端挑剔向陳金月、朱湘江、江明煌等承包商勒索財物多次，每次金額新台幣（下同）五千元至二萬元不等，並先後多次接受江明煌等鉅額消費之喝花酒招待等不正利益，進而忽略陳金月、江明煌、朱湘江等之借牌承包工程等不法情事。因認被告犯有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例（下稱修正前貪污治罪條例）第四條第一項第二款之藉端勒索罪嫌云云。經審理結果，以被告雖有於如原判決附表二所示陳金月、蔡游水夫妻所標得阿里山鄉○○道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程之施工期間，利用該項工程開工巡視工地之機會，在八十五年三月二十五日起至同年六月二十七日止，連續四次向陳金月、蔡游水共索借現金九萬元，及於如原判決附表四所示之八十四年九月二十五日起至八十五年六月十八日止，在江明煌、王增卿所標得之阿里山鄉○○道路３５Ｋ＋５００至３７Ｋ＋３２０、３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０道路工程施工期間，先後五次利用該工程之估驗、抽驗、驗收，或至施工現場鑽心取樣、測量混凝土之強度時，接受江明煌之招待在台南市公爵酒店等處喝花酒，暨於如原判決附表五所示之八十五年三月十五日，在陳金月、蔡游水所標得阿里山鄉 ○○道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００道路工程施工期間，由蔡游水招待至嘉義市花中花餐廳喝花酒，而圖得不正利益等行為，但修正前貪污治罪條例第四條第二款所指藉端勒索財物，須係假藉端由以強迫或恫嚇脅迫方法，向人逼勒財物，使人畏怖生懼，始克相當，而陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿均未指述被告有假藉端由以強迫或恫嚇脅迫方法，向彼等逼勒財物，且接受喝花酒招待，亦非屬財物，因認被告所為，核與修正前貪污治罪條例第四條第二款藉端勒索之構成要件有別，尚難課被告以該項罪責。又被告之上述借款於本件案發前均已返還，亦難認有何圖利之行為。至被告前述接受花酒招待之行為，縱有違反公務員服務法之規定，則屬應否負行政責任之問題，與九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例（下稱修正後貪污治罪條例）第六條第四款之直接圖利罪構成要件亦不相符，因而撤銷第一審關於本部分之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決以江明煌、王增卿因被告涉嫌於八十四年七月十二日起至八十五年四月二日止，連續利用渠等所標得阿里山鄉○○道路３５Ｋ＋５００至３７Ｋ＋３２０及３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０道路工程施工期間，以缺少零用錢或宴客或返家缺錢為由，八次向渠等借得現金共十一萬五千元，又朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗因被告涉嫌自八十四年六月十五日起至八十五年七月六日止，連續利用其所標得阿里山鄉○○道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００道路工程施工期間，利用監工之機會，以急需用款為由，十二次向其借取現金計三十四萬五千元等情（即如原判決附表一、三之事實），暨陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗因被告之如原判決附表二、四、五所示之前開事實，均被檢察官以涉有修正前貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌起訴，然經原審上訴審以八十七年度上訴字第三０六、一四一七號刑事判決，認罪嫌不足，而均諭知無罪確定在案，且查無圍標之不法行為，因認被告無如原判決附表一、三之索借款項行為，且其對於所主管之本件民生道路工程均無違背法令之處，故無成立修正後貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪可言（見原判決第八頁第一行至第五行、第九頁倒數第二行至第十頁第二行、第十一頁第十五行至第十二頁第二行）。但本件檢察官並無因被告有如原判決附表一至五所示之前開行為，而將陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗等人以涉犯修正前貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌起訴，且原審上訴審八十七年度上訴字第三０六、一四一七號刑事判決亦無就陳金月、蔡游水、江明煌、王增卿、朱湘江、朱廷鈞、朱張寶麗之該等行為以罪嫌不足為由，而諭知其等皆無罪；另原審上訴審之該項刑事判決卻以江明煌、王增卿、陳金月、朱湘江就前開其等所標得之民生道路工程確有圍標之行為，而各論處江明煌、王增卿、陳金月、朱湘江以共同連續違反事業不得為聯合行為之規定罪刑確定在案，有前述起訴書、刑事判決書在卷可證。是原判決所記載之證據，顯與卷內資料不符，應有未合。㈡、原判決以被告行為時之修正前貪污治罪條例第六條第四款之直接圖利罪，於九十年十一月七日已修正為同條例第六條第一項第四款，且規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，經比較新舊條例規定後，認以修正後貪污治罪條例對被告較為有利，而應依該條例論斷。而修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款法條中之「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知違背法令」，則係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。公務員服務法係經立法院通過，總統明令公布之法律，該法第六條復規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益……。」，此項規定亦應為擔任嘉義縣政府民政局山地行政課課員之被告所明知。又原判決既認被告確有如原判決附表二所示之向陳金月、蔡游水索借款項及如原判決附表四、五所示之接受江明煌、蔡游水招待喝花酒等事實（見原判決第十頁第十五行），而於法務部調查局嘉義縣調查站詢問時，陳金月已證稱：「（是否得以詳述該等帳證資料所載『吳看工地20000 』… …等字語之含義？）係指甲○○曾利用前開工程開工巡視工地之機會……向本公司支借一萬元至五萬元不等之款項」、「甲○○在擔任該工程監工乙職之前，本人與吳某並不認識，所以吳某未曾開口向本人支借款項」等語（見偵字第六六五七號卷第八頁反面、第九頁），另蔡游水亦證稱：「（依該經提示之帳證資料第二頁載有『吳看工地20000 』……等字樣，請你詳述該字樣之含義？）……同進營造有限公司向嘉義縣政府民政局山地行政課標得『阿里山鄉達邦至民生 49K+500 至 51K+500 道路工程』，並委由我負責施工，開工前……嘉義縣政府民政局山地行政課該工程承辦人甲○○ 依例跟我至施工地點勘查施工地點，之後，甲○○與本人返回嘉義縣民雄鄉秀林村… …我住所，甲○○隨即向我表示：『有急用，欲借二萬元』本人隨即交待後即交待配偶陳金月拿二萬元交予甲○○……此外，於上述帳證資料登載之『三月二十五日吳借 10000 ，五月一日吳50000 ，五月二十五日吳10000 ，六月二十七日吳20000 』等字樣，均係前述道路施工期間，甲○○至我住所向我或我配偶陳金月陸續調借所登載」等語（見偵字第六六五七號卷第四頁正、反面）。如其等所證無訛，被告顯係利用其為嘉義縣政府民政局山地行政課課員而對如原判決附表二所示之民生道路工程有監工之職權及於巡視該工地之機會，主動向工程包商陳金月、蔡游水索借款項，陳金月、蔡游水亦因被告對其等所承包之工程有監工之權力，始交付款項。縱認陳金月、蔡游水嗣改稱被告已還清上述借款（見原判決第五頁第十二行至第六頁第一行）乙節屬實，但被告之上述借款是否有計付利息？若有，其利息之計算是否合乎常情？又被告係利用其為監工且對如原判決附表四、五所示民生道路工程進行工程估驗、抽驗、驗收，或至施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度之機會，接受工程包商蔡游水、江明煌之招待喝花酒，則蔡游水、江明煌為何會招待被告喝花酒？是否被告主動索求？再被告身為本件道路工程之監工，其是否有查察工程包商有無借牌承包之職責？若有，被告是否因前開向包商索借款項或接受喝花酒之招待，而如公訴意旨所述未予舉發？凡此，均攸關被告主觀上有無違背法令以積極圖取不法利益及其所為是否足以成立首揭之直接圖利罪行，乃原審未詳予究明，即遽行判決，並認被告接受招待喝花酒之行為，僅屬行政責任之問題，自嫌率斷，並有應於審判期日應予調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　三十　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　炳　煌法官陳　世　雄法官韓　金　秀法官吳　信　銘法官徐　文　亮右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　四　　　日Ｖ

最高法院九十三年度台上字第六九五三號

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