最高法院九十三年度台非字第一三七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一三七號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年五月十三日第二審確定判決（九十一年度少上易字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度少連偵字第四五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、本案確定判決對有利於被告之『指紋鑑識』及『贓物流向』等證據，未於判決理由欄內論述其何以不採之理由，亦未對此等證據於審判期日進行調查，顯有判決不備理由及應調查之證據未予調查之違法：㈠、按刑事訴訟法第二條第一項：『實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。』同法第三百十條第一款及第二款：『有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者，其理由。……』又按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。最高法院六十三年台上字第三二二０號、二十七年上字第二０七八號分別著有判例。㈡、查本案原確定判決以第一審已就卷內各項證據詳予審酌並敘明證人陳○華之證詞與被害人指述情節相符，及證人廖○龍等人之證詞不能據為有利被告之認定，已經原審詳述其理由，為法院職權上採證認事之正當行使，被告不得泛言指為不當，因而駁回被告之上訴，固非無據。惟我國刑事案件，第二審採事實覆審制，應為完全重覆之審理。又依第一審卷存之內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）民國八十八年八月二十六日（八八）刑紋字第○○○○○號函復，竊案指紋析識結果：『經排除特定對象（甲○○三人）指紋後，輸入電腦比對結果未發現相符者。』（詳見偵查卷第六頁）暨關山分局八十九年一月二十六日（八八）關警刑字第○○○號函復該署：『經清查本分局轄內金玉峰等六家銀樓業及公正當舖，並無甲○○等三人兌賣或典當金飾紀錄』；台東縣金銀珠寶商業同業公會八十九年三月二十三日東祥字第○○○號函說明二：『經查詢各會員均無甲○○、陳○華、徐○福三人兌賣金飾紀錄。』及台東縣當舖商業同業公會八十九年二月二十三日東縣當舖公會鑾字第００○號函說明二：『依當舖業收當物品時，須經審慎查驗持當人之國民身分證，年滿二十歲者始可收當，該三人均不符合收當要件，經查詢各會員均無三人典當紀錄。』等卷附資料以觀（詳見偵查卷第二十三頁至第二十六頁），原確定判決對該等有利被告之『指紋鑑識』及『贓物流向』之證據，均未於判決理由欄內詳予論述，亦未說明其何以不採之理由，有違刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，核屬同法第三百七十九條第十四款判決不載理由之違誤。㈢、復查，本案依共同正犯陳○華之指訴，被告甲○○係竊得一包金飾，然被告於上訴意旨中陳明：『……，偵查中經檢察官函查全縣金飾業者，當舖業者，均無被告前往出售，典當之紀錄……，又判決審理中，均未見警方更進一步提出該枚於現場採得之可疑指紋為被告或其他被告之指紋證明。』（見台灣高等法院花蓮分院九十一年度少上易字第一號卷第二十六、二十八頁上訴理由狀）則原確定判決自應對此等攸關犯罪是否成立之重要證據究否屬實，於審判期日中詳查審究，原確定判決自始均未一語提及，而又非屬不易調查或不能調查之情形，是以顯有未盡調查之能事，乃屬應行調查證據而未予調查之違誤。㈣、綜上，本案原確定判決，對於第一審判決卷附之有利於被告之竊案指紋鑑識結果及關山分局、台東縣金銀珠寶商業同業公會、台東縣當舖商業同業公會等兌賣典當結果等證據，均未於判決理由欄內詳予論述其何以不採之理由並於審判期日善盡調查之能事，顯屬判決理由不備及應於審判期日調查證據而未予調查之違法。二、本案確定判決對於共同正犯陳○華於第一審法院審判期日中就警訊中之自白提出刑求之抗辯，未能先於其他事實而調查其是否出於自由意志，逕予採為論證之依據，並駁回被告之上訴，顯有應調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法：㈠、按本案行為發生時之刑事訴訟法第一百五十六條：『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。』又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院二十三年上字第八六八號判例著有明文。㈡、經查本案共同正犯陳○華於九十年八月三十一日第一審法院審理時供陳：『（在檢察官偵訊筆錄為何說都是與甲○○一起偷？）是被警察打才亂說。當天我在家裡。』（見台東地院九十年度少易字第一號卷第三十頁）則對於陳○華就警訊中之自白提出刑求抗辯，其自白是否出於不正之方法，並非自由陳述？警訊所取得陳○華自白之程序究否適法，應有進一步調查之必要。對此，被告上訴意旨亦指陳：『共同被告陳○華於審理中翻異前供，且對於為何於警訊會指證被告涉案，亦供承是經警方亂打才如此供述，……』（見台灣高等法院花蓮分院九十一年度少上易字第一號卷第二十五頁上訴理由狀）然查，本案原確定判決法院於審理時，均未對此抗辯先於其他事實而為調查，且未於判決理由詳為論述，逕以認定被告甲○○與陳○華為本案竊盜罪之共同正犯而予論罪科刑。㈢、綜上，共同正犯陳○華於第一審法院審判期日中供稱，渠未行竊，並對於警訊中之自白提出刑求之抗辯，均經被告於第二審上訴意旨中陳明在案。原確定判決以共同被告之自白作為不利被告之認定，雖非無據，惟對於該共同被告之自白未能先於其他事實而調查其是否出於自由意志，逕予採為論證之依據，並駁回被告之上訴，顯有應調查之證據未予調查及採證違背證據法則之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑事訴訟法第三百七十九第十款規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法情形，就非常上訴審言，尚須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款之判決違背法令。倘原判決依憑證據所確認之事實，已足認無違背法令之情形，縱仍有其他客觀上非必要之證據未予調查，本不屬上開條款所稱應調查證據之範圍，原判決未予調查，亦未說明不予調查之理由，僅屬訴訟程序違背法令，如其違誤顯然於判決無影響者，依同法第三百八十條規定，既不得為第三審上訴之理由，自亦不得據以提起非常上訴。至刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定「判決不載理由」之違法情形，就非常上訴審言，乃訴訟程序違背法令，不生判決違背法令之問題，如應受同法第三百八十條規定之限制者，亦不得執為非常上訴之理由。本件原判決援引第一審判決所記載之事實，認定被告甲○○於八十八年一月一日晚間十時許，與少年陳○華共同意圖為自己不法之所有，由被告攀爬路旁電線桿及以螺絲起子撬開毀損陽台門鎖之方式，侵入被害人鄭○雄位於台東縣卑南鄉○○村○○○街○○○巷○號住處二樓，竊得價值約新台幣十萬元之金飾一批等情。已綜合陳○華於警訊、偵查及第一審審理中不利被告供述各情及卷內其他證據資料，參互斟酌判斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，非僅憑陳○華於警訊中不利被告之供述，為唯一之證據。陳○華於第一審審理中雖另供稱：伊被警察打才亂說等情，原審未調查陳○華於警訊中不利被告之供述是否出於任意性，亦未說明不予調查之理由，但除去陳○華於警訊中不利被告之供述，原判決仍應為同一事實之認定；又刑事警察局八十八年八月二十六日（八八）刑紋字第○○○○○號函復竊案指紋析識結果內載：「經排除特定對象（甲○○三人）指紋後，輸入電腦比對結果未發現相符者。」；台東縣警察局關山分局八十九年一月二十六日（八八）關警刑字第○○○號函內載：「經清查本分局轄內金玉峰等六家銀樓業及公正當舖，並無甲○○等三人兌賣或典當金飾紀錄」；台東縣金銀珠寶商業同業公會八十九年三月二十三日東祥字第０○○號函說明二內載：「經查詢各會員均無甲○○、陳○華、徐○福三人兌賣金飾紀錄。」；台東縣當舖商業同業公會八十九年二月二十三日東縣當舖公會鑾字第００ ○號函說明二內載：「依當舖業收當物品時，須經審慎查驗持當人之國民身分證，年滿二十歲者始可收當，該三人均不符合收當要件，經查詢各會員均無三人典當紀錄。」等情，並不能證明被告即無本件犯行，原判決未敘明其何以不足為有利被告認定之理由，俱不足以動搖原判決依憑證據所為之事實認定。是此項違誤僅訴訟程序稍欠週延，其於判決本旨不生影響，揆諸上開說明，不得據以提起非常上訴。非常上訴意旨，執此指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國九十三年六月三日最高法院刑事第三庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異書記官中華民國九十三年六月十日Ｑ

最高法院九十三年度台非字第一三七號

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