九十三年度台非字第一八０號｜刑事：竊盜｜裁判日期：93 年 07 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一八０號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年三月二十四日第二審確定判決（九十二年度重上更㈤字第一０九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六九一一號、第六九一二號、第一０三三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文原判決關於罪刑部分撤銷。甲○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案之手套壹個沒收。理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。二、經查甲○○因其友人凌泰然缺錢花用，萌生歹念，乃於八十七年二月二十三日作案前數日，主謀要求甲○○負責邀集艾志昌、李克勤、楊仁生及綽號『腸旺』之不詳姓名成年男子共六人，凌泰然亦通知郭峻瑋，共同前至台北市○○○路○段一二七號十三樓之二楊仁生住處，共同商議如何竊取空貨櫃及板架，並利用竊得之空貨櫃及板架竊取電腦記憶體（即ＳＲＡＭ、ＤＲＡＭ晶片）一事，當場由凌泰然告知如何分配工作，謀議既定，乃基於共同意圖為自己不法所有之犯意，復於同月二十二日在楊仁生上址住處，由凌泰然提供作案用之手套、外套及帽子等物，交付艾志昌、李克勤、楊仁生、郭峻瑋、綽號『腸旺』之成年男子持有備用，並推由曾任『日盛貨運有限公司』（下簡稱日盛公司）貨櫃車司機之離職員工郭峻瑋，於同日下午二時三十分許，前往基隆市租得曳引車拖車頭一輛，再於翌（二十三）日下午四時許，至桃園縣大園鄉圳頭村七鄰三十四之十五號佳綿有限公司前，竊取日盛公司所有停放該處之四十尺空貨櫃一只（櫃號ＥＭＣＵ0000000）及板架一台（號牌ＪＥ∣二一號），再將竊得之空貨櫃及板架拖至桃園縣蘆竹鄉長興村十鄰溪洲十五之六號『寶明企業有限公司』（下簡稱寶明公司）附近等候；艾志昌、李克勤則在台北市○○路一五八號十樓之三甲○○任職之『尚城貿易有限公司』（下簡稱尚城公司）集合，旋依甲○○之指示，於是日下午四時許，共乘計程車由尚城公司出發前往桃園縣蘆竹鄉○○路長榮大樓前，凌泰然亦駕駛喜美牌自用小客車，搭載楊仁生及綽號『腸旺』者前往上址，郭峻瑋亦駕駛該曳引車拖車頭前來會合。凌泰然等人會合後，即由凌泰然駕駛其喜美牌自用小客車搭載艾志昌、楊仁生、『腸旺』三人，郭峻瑋則搭載李克勤，分頭前往『寶明公司』，抵達後六人即在現場埋伏，在凌泰然監控安排下伺機行竊，直至當晚七時許，『寶明公司』倉儲主任何玉堂將保全系統設定完畢，已無法入內行竊，因見何玉堂獨自一人前往寶明公司停車場準備駕車返家，認機不可失，乃變易原竊盜之犯意為強盜之犯意，郭峻瑋即手持其所有水果刀一把，與凌泰然等人自後相擁而上，郭峻瑋並持不明硬物敲打何玉堂左耳部成傷（傷害部分未據告訴），共同施以不法腕力，共同強劫寶明公司所保管之樂金公司及現代公司如附表所示總價值約新台幣三億元之電腦記憶體（即ＳＲＡＭ、ＤＲＡＭ晶片），得手後離去，為原判決確認之事實。原判決並認被告甲○○應僅就於結夥三人以上竊盜有意思聯絡，對於超越犯意聯絡部分之強盜部分不負刑責，故被告係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪（竊盜空貨櫃及板架部分，係由被告郭峻瑋獨力為之）及第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，前開普通竊盜罪及加重竊盜罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪處斷。三、惟按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，有貴院五十年度台上字第一０六０號判例參照。經查：原判決既認被告甲○○對於超越犯意聯絡部分之強盜部分不負刑責，而郭峻瑋等人於抵達『寶明公司』，在現場埋伏後，因無法入內行竊，於尚未著手實施強盜行為時，即變易原竊盜之犯意為強盜之犯意，並著手實施強盜行為，則就尚未著手之結夥三人以上竊盜部分，應屬不能證明被告甲 ○○犯罪。原判決竟認此部分被告係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，並與被告另犯之刑法第三百二十條第一項之罪從一重處斷，自有判決適用法則不當之違法。四、又，縱認被告對於（該『對於』二字應係非常上訴書所贅載）甲○○對於超越犯意聯絡之強盜部分，應負刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪責。然所謂牽連犯，其基本之罪名，與其方法或結果之罪名，應屬相異，始克成立；如為相同之罪名者，除視其情節是否成立連續犯外，應無成立牽連犯之餘地。此觀之刑法第五十五條後段『他罪名』之文字自明。經查原判決認被告共犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，及共犯刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪間，有牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重處斷，揆諸上開說明，亦有適用法則不當之違法。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項亦有明文。又按所謂著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法律有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。再刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件原確定判決認定之事實，係指：被告甲○○曾犯殺人、賭博、竊盜、妨害自由等罪，其於民國八十五年間所犯之妨害自由罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十五年十月二十九日易科罰金執行完畢。卻仍不知悔改，又因其友人凌泰然缺錢花用，萌生歹念，乃於八十七年二月二十三日前數日，主謀要求被告負責邀集艾志昌、李克勤、楊仁生及綽號「腸旺」之不詳姓名成年男子等人，凌泰然亦通知郭峻瑋，共同前至台北市○○○路○段一二七號十三樓之二楊仁生住處，共同商議如何竊取空貨櫃及板架，並利用竊得之空貨櫃及板架竊取電腦記憶體（即ＳＲＡＭ、ＤＲＡＭ晶片）一事，當場由凌泰然告知如何分配工作，謀議既定，乃基於共同意圖為自己不法所有之犯意，復於同月二十二日在楊仁生上址住處，由凌泰然提供其所有供作案用之手套、外套及帽子等物，交付艾志昌、李克勤、楊仁生、郭峻瑋、綽號「腸旺」之成年男子持有備用，並推由曾任日盛公司貨櫃車司機之離職員工郭峻瑋，於同日下午二時三十分許，前往基隆市租得曳引車拖車頭一輛，再於翌（二十三）日下午四時許，至桃園縣大園鄉圳頭村七鄰三十四之十五號佳綿有限公司前，竊取日盛公司所有停放該處之四十尺空貨櫃一只（櫃號ＥＭＣＵ0000000）及板架一台（號牌ＪＥ∣二一號），再將竊得之空貨櫃及板架拖至桃園縣蘆竹鄉長興村十鄰溪洲十五之六號寶明公司附近等候；艾志昌、李克勤則在台北市○○路一五八號十樓之三被告任職之尚城公司集合，旋依被告之指示，於是日下午四時許，共乘計程車由尚城公司出發前往桃園縣蘆竹鄉○○路長榮大樓前，凌泰然亦駕駛喜美牌自用小客車，搭載楊仁生及綽號「腸旺」者前往上址，郭峻瑋亦駕駛該曳引車拖車頭前來會合。凌泰然等人會合後，即由凌泰然駕駛其喜美牌自用小客車搭載艾志昌、楊仁生、「腸旺」三人，郭峻瑋則搭載李克勤，分頭前往寶明公司，抵達後六人即在現場埋伏，在凌泰然監控安排下伺機行竊，直至當晚七時許，寶明公司之倉儲主任何玉堂將保全系統設定完畢，已無法入內行竊，因見何玉堂獨自一人前往寶明公司停車場準備駕車返家，認機不可失，乃變易原竊盜之犯意為強盜之犯意，郭峻瑋即手持其所有水果刀一把，與凌泰然等人自後相擁而上，郭峻瑋並持不明硬物敲打何玉堂左耳部成傷（傷害部分未據告訴），共同施以不法腕力，繼喝令何玉堂上車坐於凌泰然所駕駛之喜美牌自用小客車右前座，脅迫逼問何玉堂有關寶明公司保全設施密碼，致使何玉堂心生畏懼不能抗拒，而供出該公司保全設施之密碼，並開啟倉庫大門後，由凌泰然在樓下把風，郭峻瑋、楊仁生及李克勤三人則挾持何玉堂以何某所保管之寶明公司鑰匙開啟鐵捲門及磁卡解除保全設定，押往寶明公司三樓辦公室內，起出監視錄影帶，拔取電源線，強行命何玉堂開啟寶明公司內之樂金公司倉庫及現代公司倉庫鐵捲門後，進而命何玉堂以電話向不知情之保全公司佯稱：因寶明公司臨時有客戶要進出貨，需稍後再設定保全密碼云云，使保全公司人員無法適時發覺異樣，再將何玉堂以寶明公司所有置於現場之黃色膠帶矇住眼睛，再綑綁手腳纏繞於椅子上，同時由郭峻瑋將租得之曳引車頭拖拉竊得之板車及空貨櫃，駛往寶明公司卸貨平台，隨由其餘之人進入倉庫內搬貨，共同強劫寶明公司所保管之樂金公司及現代公司總價值約新台幣三億元之電腦記憶體，分次搬至在卸貨平台等待之該曳引貨櫃車上，得手後，翻倒綁綑於辦公室椅子上之何玉堂，再以得知之保全密碼重新鎖定，從容分頭離去。乃以被告雖未親自至寶明公司現場實施本件強盜犯罪行為，惟其既以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施犯罪行為，仍成立共謀共同正犯，但因被告未親至寶明公司，對於共犯凌泰然、艾志昌、李克勤、郭峻瑋、楊仁生及綽號「腸旺」等六人（下稱凌泰然等人）易竊盜為強盜之行為毫無認識，即其認識之抽象法定事實（竊盜）較發生之客觀事實（強盜）為輕，產生罪刑輕重要素之錯誤，此種法定事實之錯誤，在法律上之評價完全不同，應依「所犯重於所知從其所知」之法理，僅負竊盜刑責即足，亦即僅在竊盜之犯意聯絡範圍內與共犯凌泰然等人同負共同正犯之責，對於超越共同意思聯絡範圍以外之強盜行為，應由共犯凌泰然等人同負共同正犯之責。另以被告雖係同謀共同正犯而不計入參與對寶明公司竊盜之人數，然其對於結夥三人以上竊盜有所認識，自應同負結夥三人以上竊盜之加重竊盜共同正犯之責。故變更檢察官之起訴法條，認被告係與凌泰然等人共謀犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪（指竊取空貨櫃及板架部分，該部分係推由共犯郭峻瑋獨力為之）、第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，並認其所犯該二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪處斷等情。惟依前揭說明，被告雖與凌泰然等人共謀竊盜寶明公司之財物，但被告並未親至寶明公司現場，且凌泰然等人於抵達寶明公司後，即先埋伏，伺機行竊，然以寶明公司之倉儲主任何玉堂將保全系統設定完畢，已無法入內行竊，且見何玉堂獨自一人前往寶明公司停車場準備駕車返家，凌泰然等人乃變易原竊盜之犯意為強盜之犯意，則此時凌泰然等人既均尚未著手於該部分竊盜犯罪行為之實行，而刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪復不處罰預備犯，則被告與凌泰然等人斯時準備行竊寶明公司財物之行為，尚不構成犯罪，且共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，故被告對凌泰然等人變易原竊盜犯意為強盜犯意之行為，既已超越其原計畫之範圍，自不須就凌泰然等人之強盜犯行負共同正犯之責任，且其所共謀竊取寶明公司財物之行為既不構成犯罪，即無「所犯重於所知」法理之適用，亦與其所犯普通竊盜罪行部分，無犯一罪其方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪之牽連犯關係可言。乃原審於撤銷第一審判決改判時，誤認被告除與凌泰然等人共謀犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪外，另共謀犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，且其所犯該二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪處斷，致有適用法則不當之判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。被告曾犯殺人、賭博、竊盜、妨害自由等罪，其於八十五年間所犯之妨害自由罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十五年十月二十九日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰酌情量處如主文第二項所示之刑。另扣案之手套一個，係共犯凌泰然所有，持以預備犯本案竊盜之用，業據共犯艾志昌、郭峻瑋所供明（雖該只手套亦供凌泰然等人共犯強盜罪使用，但在本件推由郭峻瑋竊取空貨櫃及板架時，則尚未使用），並依法宣告沒收。至於被告被訴共謀強盜寶明公司財物部分，依起訴事實意旨，係認與其普通竊盜（即竊取空貨櫃及板架部分）有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十九　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　炳　煌法官陳　世　雄法官韓　金　秀法官吳　信　銘法官徐　文　亮右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　四　　　日Ｌ

最高法院九十三年度台非字第一八０號

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