九十三年度台非字第二七０號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：93 年 11 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二七０號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年七月三十日第二審確定裁定（九十三年度毒抗字第一五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文原裁定撤銷，由台灣高等法院依裁定前之程序更為裁定。理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，牽涉人身自由之拘束，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴，合先敘明。復按九十二年七月九日修正毒品危害防制條例第三十五條規定：﹃於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前擊屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：……前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。﹄該條第二項之規定，為刑法第二條第二項之特別規定，自應優先適用。而毒品危害防制條例九十三年一月九日施行前後關於施用毒品再犯之處罰規定迥異，修正施行前毒品危害防制條例第二十條第三項，對於施用毒品初犯，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，予以不起訴處分或不付審理後，五年內再犯施用毒品犯行，尚須重新裁定送觀察勒戒後，倘無繼續施用毒品傾向，則由檢察官予以不起訴處分，若有繼續施用毒品傾向，另須裁定送強制戒治後，始得起訴處罰。修正施行後毒品危害防制條例第二十條第三項則規定，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，即逕予追訴處罰。比較新舊法，再犯施用毒品者，依舊法倘經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向時，始受刑事追訴之處罰，自比新法應逕行訴追處罰之規定，對行為人較為有利，依同條例第三十五條第二項規定，仍應適用舊法規定予以處理。此有貴院九十三年度台非字第一四六號及第二０七號判決以資參考。本案被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣板橋地方法院檢察署於民國九十一年二月八日，以九十年度毒偵字第三五三六號不起訴處分確定；猶不知悔改，復基於施用毒品之概括犯意，自九十二年十月二十二日起至同年十月二十八日止，在台北縣五股鄉○○路九十號四樓住處，連續施用第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命多次，嗣於同年十月三十日二十二時許，為警持搜索票至右址搜索，扣得Ｋ他命一包（淨重零點四公克）、Ｋ他命吸食器一組等物，經採集尿液檢體經送檢測，確呈ＭＤＡ、ＭＤＭＡ陽性反應等情，經台北市政府警察局內湖分局於修正毒品危害防制條例九十三年一月九日施行前之九十二年十二月三十日送案繫屬台灣板橋地方法院檢察署，此有該分局九十二年十二月二十四日北市警內分刑字第０九二六三八六０九００號刑事案件移送書上該署收文戳記可稽，則應屬﹃施行前繫屬之案件﹄，揆諸修正後毒品危害防制條例第三十五條第一、第二項規定及上揭說明，台灣板橋地方法院檢察署檢察官依有利於行為人之﹃舊法﹄，對被告聲請送勒戒處所觀察、勒戒，洵無不合。詎原審竟維持第一審以﹃新法﹄較有利於被告，駁回其聲請之裁定，裁定駁回抗告，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。　　　　本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第三十五條第二項規定本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理；前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。上開毒品危害防制條例九十三年一月九日施行前後關於犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，規定迥異。依修正︵施行︶前第二十條第三項前段規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。修正︵施行︶後第二十三條第二項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以修正前之規定，有利於行為人。本件原裁定維持第一審裁定，認被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年二月八日以九十年度毒偵字第三五三六號為不起訴處分確定，嗣於五年內之九十二年十月二十二日起至同月二十八日止，在台北縣五股鄉○○路九十號四樓住處，連續施用第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命多次，於同年十月三十日二十二時許，為警持搜索票至右址搜索，扣得Ｋ他命一包（淨重零點四公克）、Ｋ他命吸食器一組等物，被告為警查獲後，其尿液檢體經送明生生物科技股份有限公司檢測，確呈ＭＤＡ、ＭＤＭＡ陽性反應，並於同年十二月三十日移送繫屬台灣板橋地方法院檢察署，為修正施行前繫屬之案件。如此，被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內︵即於修正施行前︶再犯施用毒品罪，依上揭說明，自應依最有利於被告之修正前規定即先裁定送觀察、勒戒，始為合法。又被告之行為，依修正前規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依修正後規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依修正後應依法追訴，無從為「保安處分」）。原裁定以新法之規定較有利於被告，誤認被告之行為，應依新法規定處理，即有適用法則不當之違法。此項裁定，與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟為維護被告審級利益，應由本院僅將原裁定撤銷，由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十八　　日最高法院刑事第二庭審判長法官陳　錫　奎法官洪　清　江法官李　伯　道法官洪　文　章法官花　滿　堂右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　二十五　　日Ｖ

最高法院九十三年度台非字第二七０號

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