九十三年度台非字第二九二號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：93 年 12 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二九二號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反商標法案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年六月九日第二審確定判決（九十三年度中簡上字第八０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一一０五五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，雖為刑法第二條第一項所明文；然得適用該條項規定比較適用法律者，應以其行為於新、舊法之規定均為犯罪者為限。而九十二年五月二十八日修正公布、九十二年十一月二十八日生效施行前商標法第六十二條第一款規定：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，係以『意圖欺騙他人』為構成要件之一。經查原判決確認之犯罪事實，為：被告甲 ○○明知『ＤＡＮＴＥ丹堤』、『ＤＡＮＴＥ』、『丹堤』之服務標章，係丹堤有限公司（現更名為丹堤咖啡食品股份有限公司，下稱丹堤公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得服務標章專用權，並指定使用於咖啡館業務之服務，專用期間分別自民國八十三年九月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止、八十六年四月十六日起至九十三年九月十五日止，現仍於服務標章享有專用權期間內，且明知未經服務標章專用權人丹堤公司之同意，不得擅自使用相同之註冊服務標章於同一之咖啡館業務，竟自九十二年一月一日起至九十二年五月十四日止，在台中市○○路○段一三六號一樓暄晟商行，懸掛使用自行訂製及懸掛使用附加有丹堤公司之『ＤＡＮＴＥ』、『丹堤』服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌，嗣經丹提公司三次寄發存證信函，通知被告停止使用前開廣告招牌，被告獲悉後，明知未得服務標章專用權人之同意，不得於咖啡館業務之同一服務，使用近似於丹堤公司註冊服務標章，竟基於侵害他人服務標章專用權之概括犯意，先於九十二年五月十五日，將原先懸掛使用附加有丹堤公司之『ＤＡＮＴＥ』、『丹堤』服務標章、黃底墨綠色字體之廣告招牌，在『ＤＡＮＴＥ』字尾多加『Ｓ』，改為『ＤＡＮＴＥＳ』，並將『丹堤』字樣改為『丹隄』，再行懸掛使用，繼續經營咖啡館業務，經丹堤公司於九十二年五月十六日提出告訴，認為更改後之廣告招牌有近似之虞，侵害丹堤公司之商標專用權後，甲○○再於九十二年七月間，將前開懸掛之廣告招牌，在『丹隄』字樣改為『丹隄仕』，再行懸掛使用，繼續以近似於丹堤公司取得服務標章專用權之『丹隄仕』名義，對外經營咖啡館業務迄今，致使習慣飲用丹堤公司所販售之咖啡之一般消費者有陷於混淆誤認之虞，因而侵害丹堤公司對於前開註冊之服務標章所享有之商標專用權利。足見原判決並未確認被告有欺騙他人之意圖，且原判決亦未就被告有欺騙他人意圖之部分，予以說明其認定依據及理由。是依據原判決確認之事實，並不足以認定被告有何觸犯修正施行前商標法第六十二條第一款之犯罪行為。詎原判決竟比較修正公布前商標法第六十二條第一款及現行商標法第八十一條第一、三款後，適用現行商標法，應有適用法則不當之違法。依據原判決確認之事實，縱認被告之行為均係現行及修正前商標法所定之犯罪；惟按比較裁判前之法律與裁判時之法律，究以何者為有利於行為人，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，非僅審查其法定刑（參照貴院二十四年度上字第四六三四號、二十六年度上字第二六一五號等判例）。經查現行商標法第八十一條第一、三款之法定刑，與修正前商標法第六十二條第一款所定之法定刑，均屬相同；然現行商標法第八十一條第一、三款之構成要件，為：未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標；於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；而修正前商標法第六十二條第一款之構成要件則為：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣。即前者不以具有欺騙他人之意圖為要件，後者則須有欺騙他人之意圖，始成立該罪。兩相比較，自以後者即修正前商標法第六十二條第一款較有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正前商標法第六十二條第一款判決。詎原判決比較結果，竟適用現行商標法第八十一條第一、三款予以論罪科刑，亦有適用法則不當之違法。又，縱認原判決適用現行商標法第八十一條第一、三款判處被告罪刑並無不當。然按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知』，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。卷查原審於九十三年五月十九日審判時，所告知被告之罪名係：『詳如簡易判決處刑書及原審（即第一審）判決書所載』，有審判筆錄可稽。即原審所告知之罪名為商標法第六十二條第一款。然修正前商標法第六十二條第一款與現行商標法第八十一條第一、三款之構成要件並不相同，已如前述。原審既認被告所犯罪名應予變更，自應告知被告所變更之罪名，使能充分行使防禦權。詎原審竟未告知即遽行判決，亦為違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決適用法令有無違誤。倘依原判決所確認之事實，其論罪科刑等並無錯誤，祇事實或理由記載不甚周全，對於全案情節與判決本旨並無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。又刑法第二條第一項規定行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係採從新、從輕之原則。故比較新、舊法律何者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後，裁判時法律之刑並不重於行為時法律之刑，即應適用裁判時之法律。本件原判決事實認定被告甲○○明知「ＤＡＮＴＥ丹堤」、「ＤＡＮＴＥ」、「丹堤」之服務標章，係丹堤有限公司（更名為丹堤咖啡食品股份有限公司，下稱丹堤公司）享有服務標章專用權，指定使用於咖啡館業務之商標。被告原於民國八十六年十二月四日，以其個人名義與丹堤公司簽訂加盟連鎖店合約，在合約有效期間內，被告得自行訂製及懸掛使用附加「ＤＡＮＴＥ」、「丹堤」服務標章之廣告招牌，經營咖啡館業務。嗣被告與丹堤公司因貨款發生爭執，不願與丹堤公司續約，丹堤公司乃於九十一年十一月二十九日寄發存證信函，告知於九十一年十二月三十一日合約到期後不再續約之訊息。被告明知合約期滿，未經丹堤公司同意，不得擅自使用相同之服務標章於同一咖啡館業務，竟自九十二年一月一日起至九十二年五月十四日止，繼續懸掛使用同一廣告招牌經營咖啡館業務。丹堤公司遂於九十二年一月十五日至同年二月十八日間，三次寄發存證信函，通知被告停止使用該廣告招牌。被告獲悉後，明知未得丹堤公司同意，不得於咖啡館業務使用近似之服務標章，竟基於侵害他人服務標章專用權之概括犯意，於九十二年五月十五日，在原廣告招牌之「ＤＡＮＴＥ」字尾加「Ｓ」，改為「ＤＡＮＴＥＳ」，將「丹堤」改為「丹隄」，再行懸掛使用。丹堤公司認更改後之廣告招牌近似該公司前揭服務標章，於九十二年五月十六日提出告訴，被告即於九十二年七月間，將廣告招牌之「丹隄」改為「丹隄仕」，再行懸掛使用，繼續經營咖啡館業務，致習慣飲用丹堤公司所販售咖啡之一般消費者有陷於混淆誤認之虞等情。是依原判決確認之事實，被告本與丹堤公司簽約，使用該公司前揭服務標章經營咖啡館業務五年，故被告於契約期滿之後，未經丹堤公司同意，使用相同或近似於他人註冊之服務標章，於同一地點，經營同一業務之行為，實質上即含有欺騙他人（包括一般消費者及相關業務者）之意思，原判決未記載被告係意圖欺騙他人，係文句記載有欠周全而已，此項訴訟程序上之瑕疵，顯然於判決無影響，既不得提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。又被告行為後，商標法於九十二年五月二十八日修正，同年十一月二十八日施行，修正施行前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」修正後因條次變更，改為第八十一條第一款、第三款，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。……於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，即應適用裁判時法律。原判決比較新、舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時法論處被告罪刑，經核於法亦無違誤。再本件檢察官於聲請簡易判決處刑書上載明：被告之行為，係觸犯修正前商標法第六十二條第一款之罪嫌，修正後為第八十一條第一款、第三款，應予比較適用等旨。第一審判決原依修正前商標法第六十二條第一款規定論處被告罪刑，原判決撤銷第一審判決，改依修正後同法第八十一條第一款、第三款論罪，於審判期日已對被告告知「詳如簡易判決處刑書及原審判決書所載」之罪名，有該審判筆錄載明可稽，即無礙被告防禦權之行使。且修正前、後法條不同係法律修正之條次變更所致，已如前述，亦非罪名之變更，與刑事訴訟法第九十五條第一款規定應再告知變更罪名之情形不同，即無所謂未踐行告知義務之可言。是本件非常上訴難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　　九　　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官張　淳　淙法官謝　俊　雄法官蘇　振　堂法官張　春　福法官呂　丹　玉右正本證明與原本無異書記官中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　十五　　日Ｔ

最高法院九十三年度台非字第二九二號

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