九十四年度台上字第一００九號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 03 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一００九號上　訴　人　臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年十二月七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第五一二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告甲○○、乙○○均無罪。檢察官之上訴意旨略稱：（一）賀伯颱風過後，系爭青埔橋靠近大埔方向之橋墩中柱水泥粉碎坍塌，橋墩下陷，橋面斷裂成Ｖ字型，有勘驗筆錄與現場照片十二張可稽，可見該橋橋墩強度是否足夠支撐水流沖擊，才是該青埔橋斷裂之主要因素，原判決僅以：「該青埔橋因賀伯颱風被洪水沖斷後，經法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）送請國立嘉義農業專科學校農業土木工程科（下稱嘉義農專土木科）做抗壓試驗結果，橋面平均抗壓強度為每平方公分二百九十公斤，超出原設計抗壓強度每平方公分二一０公斤，有該科鑽心混凝土抗壓試驗報告單一紙可參（詳台灣省土木技師工會工程鑑定報告書第六三頁）」，即認定被告等對工程款達新臺幣（下同）三百多萬元之混凝土材質部分，全部使用合格之混凝土施工。惟該橋僅「橋面」混凝土曾採樣做抗壓試驗，但「橋墩」部分並未做抗壓試驗，而該橋橋面所以斷裂，實因橋墩折斷之故，則就「橋墩」部分採樣做抗壓試驗及檢驗橋墩所使用之鋼筋是否合乎契約約定，遠比對「橋面」採樣做抗壓試驗為重要，最高法院九十二年臺上字第六七七號判決即已指明，原審就此未為調查，復未說明無調查必要之理由，遽以就「橋面」採樣做抗壓試驗之結果，認定「橋墩」部分之施作，亦無偷工減料之情事，顯然以偏概全，違背論理法則，有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）系爭新埔橋之「紐澤西護欄」部分所用混凝土強度，經請臺灣省土木技師公會，做現場鑽心取樣，再依中國國家標準（ＣＮＳ規範）鑽心取樣試體規定，切割蓋平乾養七日後，委由國立高雄科學技術學院土木工程系工程材料試驗室，進行混凝土抗壓試驗結果，其平均抗壓強度為每平方公分一一三．九四公斤，少於設計抗壓強度每平方公分二一０公斤，有該公會八十七年省土技字第二九九三號工程鑑定報告書可稽（詳外放鑑定報告書四頁）。此亦為原判決所確認。惟原判決以證人莊惠仁證稱：「混凝土因山區交通不便且又多雨，因此混凝土出廠運搬時間如果太長，混凝土會變質，而降低抗壓程度，同時因山區多雨，如滲入雨水亦會影響混凝土之抗壓程度」，說明：「本件雖無出廠運搬時間太長因素，惟山區多雨，乃眾所週知事實，況本件混凝土，係向混凝土廠購買，故本件混凝土抗壓強度不足，是否因嘉梅營造有限公司（下稱嘉梅公司）使用不合格混凝土所致，或係因下雨因素造成，均有可能」。惟山區多雨有其季節性，也不是每天都下雨，承包商尤不可能選擇下雨天灌漿，原判決竟認該處水泥抗壓強度不足可能係因雨水滲入車載混凝土內所致，但就該「紐澤西護欄」究係何時灌漿﹖灌漿當時氣象報告如何﹖有無證據證明適在下雨，俱未說明，自屬理由不備。況且該橋橋面水泥之抗壓強度超出合約約定，「紐澤西護欄」却低於約定抗壓強度近一倍，對此矛盾現象，原判決毫無說明，亦屬理由不備。（三）原判決認定甲○○係民國八十四年四月十七日始接任系爭青埔橋新建工程之監工，却未說明其依據，已嫌理由不備。況且該青埔橋工程係於八十四年十月二十六日驗收，有青埔橋新建工程驗收紀錄足憑，距八十四年四月十七日尚有六個月以上，而青埔橋是以在河床上填積土方作為橋樑下層支撐，再於其上方以木材支撐橋樑橋板之簡易方法施工，並未依照合約原設計之兩層模板施工法，既為原判決所認定。則模板與其下方用以支撐之木材，及其下層之填土，在全橋完成灌用混凝土並凝固之前，不會拆除，此乃施工必然之程序。甲○○在偵查中亦供認：「我去監工時，已做到橋面綁鋼筋之工程進度，但尚未灌漿」、「我知道未用雙層模板施工，於八十四年四月二十二日與曾文水庫人員會勘時就發現此缺點，但已成既成事實，無法去糾正」、「沒有收賄賂，但因工程已落後很久，為求早日完工，所以我知以上缺點才未對乙○○糾正，亦未對課長報告這些缺點，所以汪課長不知扣除工程款」、「原先設計圖要用雙層模板，雖然包商用單層板模，但有用一土堤，而原先監工沒有制止，我不便再把工程款扣下來」，足見原判決認定甲○○接任監工時，嘉梅公司承作青埔橋模板工程早已估驗完成付款，故不知上情，顯與上引卷內現存證據不符，有違經驗法則，原判決就前開不利於被告等之證據，何以不足採取，未予說明，亦屬理由不備。（四）原判決援引臺灣省土木技師公會八十七年省土技字第二九九三號工程鑑定報告書之鑑定結果及說明認為：「青埔橋工程現場因屬河谷沖積地形，地基不平且不穩定，加上水流量大，暴雨時洪水衝擊力更大，若依原設計施工採兩層模板支撐施作，設計上應考量支撐應力及水流圍堰擋水，唯經現場丈量，所需支撐高度為十五．六公尺，另加水深二至三公尺（預估值）合計約十八．六公尺，若採用兩層模板支撐施作，其下層支撐應用Ｉ型鋼貫入河床地盤內，並以圍堰導水，方可施工，而不致造成失敗。但因河谷深約十八．六公尺，Ｉ型鋼吊運施工需大型機具，受限山區○○道路及隧道，將無法到達施工」，作為判決之基礎，惟負責設計本件工程之巨光測量有限公司（下稱巨光公司）負責人魏江峰在更㈠審已證稱：「河床如果有二十公尺深，可以填土後用結構模板施工，因結構模板柱子撐的長度不能太長，填土後結構模板施工柱子比較短，可以承受較大力量，底座填土也可以分散承載力量」，而非一定要用I型鋼貫入河床地盤內施工，原判決未敘明證人魏江峰上開證言，何以不足採取，自屬理由不備。（五）嘉梅公司既標得本件青埔橋新建工程，自應依約履行，不能偷工減料。依證人魏江峰之證述，嘉梅公司既得依合約約定之雙層模板施工法施工，即有依約履行之義務，詎其竟違約用單層模板施工，應屬違約。嘉梅公司為此是否應負違約責任，而須支付違約金予嘉義縣政府﹖甲○○明知其情，既故意隱瞞，是否因此使嘉梅公司獲致免於支付違約金之不法利益﹖最高法院前次發回意旨即已指明，原判決仍未詳查，顯有不當。（六）原判決雖依憑臺灣省土木技師公會鑑定結果：「乙○○使用之施工法反較原設計之施工法多支出三十三萬八千一百三十元」、證人魏江峰於更㈠審時亦結證稱：「（問：河床如果有二十公尺深，可用結構模版施工？）不可能」、「（問：可以填土後再用結構模版施工？）是的。因結構模版柱子撐的長度不能太長，填土後結構模版施工，柱子比較短，可以承受較大力量。底座填土也可以分散承載力量」、「（問：結構模版與填土後施工那個方式費用較高？）填土費用比較高」，及證人柯朝文計算結果，認定乙○○使用填土單層模板施工比結構模板施工法費用高，並無節省成本。惟臺灣省土木技師公會僅係以嘉梅公司單方面出具之說明書，逕認定更改之施工法，較合約約定之施工法，多支出三十三萬零七百五十五元六角六分，此是否與事實相符﹖何以與第一審法院囑託嘉義縣政府查覆之估算結果不同﹖原判決未予調查，顯屬證據調查未盡。另證人魏江峰雖證述填土施工費用比結構模板施工費用為高，但填土施工與結構模板施工法施工，各須支付之費用為若干﹖計算基礎、材料項目、人力、單價及總價各為若干﹖均付之闕如，自無從比較，原判決採為有利於被告等之認定，有違證據法則。至於證人柯朝文係本件工程前任監工，其同意嘉梅公司變更模板施工法，並蓄意隱瞞，使嘉義縣政府未向嘉梅公司要求違約金，所涉圖利嘉梅公司之情節，較甲○○有過之而無不及，自難期其證言誠實、公正，其證言能否採信，殊有疑問﹖原判決採納證人柯朝文證稱：「縣政府的估算是我計算的，我只算土方跟結構，少算到一層支撐的費用，如果把支撐費用計算進去，回去計算再行陳報」，嗣經重新計算後結果為：「承包商支出成本大於合約給價130755.56元」，作為判決之基礎，惟嘉義縣政府八十七年一月二十一日八七府民山字第一四四０七三號函已明白指出嘉梅公司使用之填土施工法所需費用，較結構模板施工法為低，該函附表一所列之單價分析項下，亦載有「支撐料」一項，可見嘉義縣政府原先計算嘉梅公司填土施工法所需費用時，並無遺漏「支撐費用」，柯朝文證稱：「少算一層支撐費用」，明顯不實。況且魏江峰既證稱仍可用堆土支撐雙層模板方式施工，該公司復有依約使用堆土雙層模板施工之契約義務，則計算該公司以堆土單層模板施工方式所能減省之費用，應以堆土雙層模板施工法所需費用，減去堆土單層模板施工法施工所需費用，始符常理，且前者必較後者為高，原判決對此未加斟酌，自有違失。（七）系爭工程合約施工說明書總則第十一條明文約定：「如變更設計為變更工作之本質或施工方法，因而原價有相當增減時，此項新工作，應按有關規範及工程司之指示施工。開始動工前，雙方協議一種補充條款，附入原合約內」，原判決以柯朝文證稱：「本工程合約施工說明書總則第十一條規定所稱施工方法，應係指工程結構物本身施工方法之變更，不包含假設工程在內，假設工程只要是改變的工程費用不低於原設計之工程費用，就不需要辦理合約金額的追減，本件改以填積土方作為橋板下層支撐，再於其上方用木材支撐橋樑之橋板施工，既不影響結構，而非系爭工程合約施工說明書總則第十一條所稱施工方法變更」，認定上開施工方法變更，非前揭合約施工說明總則第十一條所稱之施工方法變更，惟柯朝文之證言，非可遽信，已如前述，則為確實瞭解施工方法變更之真意，自有傳喚嘉義縣政府擬訂該契約之公務員，訊問明白之必要，原審未加調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況且柯朝文在更㈣審供稱：「本身結構沒有變，施作方式是不一樣」，與其在原審之上開證述不一，原判決採取相互矛盾之供述為被告等有利之認定，其採證違背證據法則。（八）原判決理由雖說明：「紐澤西護欄所使用混凝土數量，為九點七八立方公尺。大埔宏昇預拌廠單價分別為①一：三：六混凝土每立方公尺一九００元。②一：二：四混凝土每立方公尺二０００元。另中埔地區福盈、旭鋒、昇暉等預拌廠單價則分別為①一：三：六混凝土每立方公尺二０００元。②一：二：四混凝土每立方公尺二一００元。因此一：三：六混凝土和一：二：四混凝土之價差每立方僅有一百元，故全部九點七八立方之價差應為九百七十八元，故被告等縱有隱瞞該缺失，使嘉梅公司節省上開工程成本，而圖利於嘉梅公司，亦僅九百七十八元，而非二萬六千九百十四元」，惟檢察官起訴書就此部分起訴之犯罪事實係：「又發現紐澤西護欄使用混凝土強度，與合約約定一：二：四之三○○○磅強度不符，每立方公尺混凝土節省二千七百五十二元，共九．七八立方公尺，計節省二萬六千九百十四元」，足見原起訴意旨係認定嘉梅公司以低於約定強度之混凝土施作該紐澤西護欄，與合約約定之強度不符，可節省二萬六千九百十四元，原判決竟誤認起訴意旨係指與大埔宏昇預拌廠、中埔地區福盈、旭鋒、昇暉等預拌廠出貨單價比較，進而認定該部分偷工減料，僅圖利嘉梅公司九百七十八元，進而論斷：「被告對於三百多萬元混凝土全部使用合格混凝土未偷工減料，而獨對二萬多元護欄混凝土部分，竟予偷工減料賺取九百七十八元差價，實有背常情」。惟該橋橋墩部分未經鑽心取樣試驗混凝土抗壓強度，而紐澤西護欄部分使用之混凝土抗壓強度經取樣試驗，確與合約規定不符，俱已如前述，原判決所稱全部使用合格之混凝土施工，顯乏依據，況且大埔宏昇預拌廠、中埔地區福盈、昇暉預拌廠之出貨單價，與被告等有無圖利，毫無關係，原判決竟援引為被告等有利之認定，有採證與判決理由矛盾之違法。（九）原判決雖又援引臺灣省土木技師公會鑑定結果及嘉義縣政府八十七年一月廿一日府民山字第一四四０七三號函，認定：「一：三：六及一：二：四預拌混凝土價格，均高於合約中同品質強度之機拌混凝土單價，被告等並無圖利嘉梅公司之情事」，然嘉義縣政府關於預拌混凝土之單價分析，無論一：三：六或一：二：四預拌混凝土之價格，均包含運費每立方公尺八百二十六元，臺灣省土木技師公會鑑定時未加計運費，却加計每日幫浦泵車租金一萬二千元，此又為嘉義縣政府計算時所沒有；況且如不加計運費，依嘉義縣政府預拌混凝土單價分析表之記載，每立方公尺一：三：六預拌混凝土之價格為一千五百二十四元、每立方公尺一：二：四預拌混凝土之價格為一千七百二十四元，而臺灣省土木技師公會鑑定報告則記載：「大埔宏昇預拌廠單價分別為①一：三：六混凝土每立方公尺一九００元。②一：二：四混凝土每立方公尺二０００元。另中埔地區福盈、旭鋒、昇暉等預拌廠單價則分別為①一：三：六混凝土每立方公尺二０００元。②一：二：四混凝土每立方公尺二一００元」，足見原判決所採用之證據本身，即互相矛盾，原判決未說明併予採取之理由，有理由不備之違法。又預拌混凝土縱令須加計每日幫浦泵車租金一萬二千元，但該車使用之日數關係單價之計算，原判決對此未予說明，亦屬理由不備。（十）原判決雖又記載：「甲○○對嘉梅公司應領尾款，仍扣款一百二十八萬零五百二十元，有嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書可考，益證甲○○並無圖利嘉梅公司」，然該一百二十八萬零五百二十元係工程變更設計減少工作費用後之減帳款，根本不是嘉義縣政府對嘉梅公司之扣款，原判決援引為有利於被告等之認定，採證自有違誤。（十一）原判決雖依憑臺灣省土木技師公會之鑑定報告，說明：「擋土牆及邊溝數量，經臺灣省土木技師公會現場丈量及與圖面計算比對結果，並無短作情形，有工程鑑定報告書可稽」，但根據青埔橋新建工程驗收紀錄所載，該工程驗收時，右側邊溝由十八公里二０一公尺起至十八公里二七八公尺，長度七十七公尺、右側擋土牆邊溝工程由十八公里二七八公尺起至十八公里三０九公尺，長度三十一公尺、駁坎工程右側擋土牆由十八公里三九０公尺至十八公里四二０公尺，長度三十公尺、左側擋土牆邊溝工程由十八公里四二七公尺至十八公里四七五公尺，長度四十八公尺，其餘邊溝與擋土牆工程，則無記載。經查當時參與勘驗者，除嘉義縣政府山地行政課課長汪貴美外，尚有土木技師林金德、嘉梅公司代表人陳許錦及甲○○等人，檢察官勘驗現場時，發現該擋土牆及邊溝確有部分短作，當時亦有土木技師李信伯隨同前往勘驗，何以其認定與臺灣省土木技師公會之鑑定報告不同，究竟實情如何，自有傳訊李信伯、林金德與鑑定人莊惠仁、余振祿討論釐清之必要，原審未予詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云。惟查原判決依憑證人巨光公司負責人魏江峰、預拌混凝土銘峰企業社股東江海瑞、青埔橋填土怪手司機許春敏、旭峰混凝土廠員工鄭麗玲、嘉義縣調查站張尤仁、嘉義縣政府技士柯朝文、臺灣省土木技師公會鑑定人莊惠仁、旭峰企業社負責人蕭蘇明、嘉梅公司青埔橋工程工地主任劉邦民、黃坪杰之證言、第一審囑託臺灣省土木技師公會就本案實施鑑定後出具之鑑定報告、嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書、嘉義縣政府八十三年六月廿五日第二期工程竣工報告表、臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處評估預拌混凝土與機拌混凝土價格說明書、嘉義縣政府八十七年一月二十一日府民山字第一四四０七三號函、九十三年四月二十六日府工水字第0930053625號函暨所附八十四年四月二二日會勘紀錄影本、九十三年四月八日府民原字第0930043971號函、八十三年六月廿五日第二期工程竣工報告表影本、工程既成部分檢驗表影本、估價計價單影本、嘉義農專土木科鑽心混凝土抗壓試驗報告單等證據資料，說明：「原審（指第一審）就公訴人所指缺失中：⑴未以兩層模板施工、⑵未使用機拌混凝土、⑶邊溝、擋土牆短作等三部分，認無積極證據足以證明被告等有圖利嘉梅公司犯行，核無不合。至本件紐澤西護欄混凝土強度不足部分，原判決（指第一審判決）以被告等罪證明確，予以論罪科刑，惟紐澤西護欄混凝土強度不足，查無證據足以證明被告等明知強度不足，仍故予圖利，原審疏未詳察，遽就紐澤西護欄部分，對被告等論罪科刑，即有不當。被告等上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，改判諭知被告等均無罪」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據調查未盡或採證違背證據法則等違背法令之情形。至於原審雖未就系爭青埔橋橋墩使用混凝土之抗壓強度是否合乎合約約定，及甲○○未將嘉梅公司變更青埔橋模板施工方法乙節，呈報上級，是否使嘉梅公司免於支付違約金等事實，予以審認、調查；惟依起訴書犯罪事實之記載，檢察官祇起訴該青埔橋紐澤西護欄使用之混凝土抗壓強度與合約約定之強度不符，被告等共同涉嫌圖利嘉梅公司二萬六千九百十四元，及甲○○允許嘉梅公司，僅在河床上填積土方作為橋板下層支撐，復於其上方以木材支撐橋樑橋板之簡易方法施工，未依合約原設計規範，以兩層模板施工，每公尺節省工程費五百五十四元，以該簡易方法施工，共有二百五十公尺範圍，因而節省十三萬八千五百元工程費。並未起訴該橋橋墩使用之混凝土亦有抗壓強度不符合約約定之情況，及甲○○未向上級呈報嘉梅公司變更模板施工法，有圖使嘉梅公司免於支付違約金之不法利益等事實。茲起訴之犯罪事實，既均經原審判決無罪，上開未據起訴部分，自非法院得以併予審究，原審就此未予調查、說明，並未違法。上訴意旨（一）、（五）執此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，顯屬誤會。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。依原判決理由說明，係採納證人臺灣省土木技師公會鑑定人莊惠仁證稱：「依正常目視無法看得出強度夠不夠，是另外要在施工時取樣去做實驗的」（見上訴卷第五三頁），並參酌：「混凝土因山區交通不便且又多雨，因此混凝土出廠運搬時間如果太長，混凝土會變質，而降低抗壓程度，同時因山區多雨，如滲入雨水亦會影響混凝土之抗壓程度」，認定：「本件雖無出廠運搬時間太長因素，惟山區多雨，乃眾所週知事實，況本件混凝土係向混凝土廠購買，故本件混凝土抗壓強度不足，是否因嘉梅公司使用不合格混凝土所致，或係因下雨因素造成，均有可能」，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，於法無違。至於該橋橋面混凝土抗壓強度雖高於合約約定，但該橋主體與紐澤西護欄係二個不同施工體，不同施工，亦經莊惠仁證述在卷（見上訴卷第五二頁背面），則橋面混凝土抗壓強度高於合約約定，紐澤西護欄却低於合約要求，自有發生之可能。上訴意旨（二）執此指摘原判決理由不備，尚非合法之第三審上訴理由。又甲○○係八十四年四月十七日接任青埔橋新建工程之監工，業經柯朝文結證在卷（見原審卷第一七五頁），起訴書就此亦為同一認定（見起訴書犯罪事實欄第三、四行），原判決為相同認定時，於理由內未說明其依據，雖稍有疏漏，惟此既無從動搖原判決關於上開事實之認定，顯於判決無影響，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。又原判決乃依憑卷附之嘉義縣政府八十三年六月二十五日第二期工程竣工報告表、八十三年五月七日工程既成部分檢驗表及證人魏江峰、柯朝文之證言，認定：「青埔橋橋樑模板工程，於甲○○接任監工時已經完工，且青埔橋改以填積土方作為橋板下層支撐，再於其上方用木材支撐橋樑之橋板施工，既不影響結構，又非系爭工程合約施工說明書總則第十一條所稱施工方法變更，甲○○於八十四年四月十七日接任後，對此節變更，既不知情，難認甲○○有何知情而未向上呈報，因而使嘉梅公司未受到違約處罰之不法利益情事」。乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於甲○○於檢察官偵查中雖供認：「我去監工時，已做到橋面綁鋼筋之工程進度，但尚未灌漿」、「我知道未用雙層模板施工，於八十四年四月二十二日與曾文水庫人員會勘時就發現此缺點，但已成既成事實，無法去糾正」、「沒有收賄賂，但因工程已落後很久，為求早日完工，所以我知以上缺點才未對乙○○糾正，亦未對課長報告這些缺點，所以汪課長不知扣除工程款」、「原先設計圖要用雙層模板，雖然包商用單層板模，但有用一土堤，而原先監工沒有制止，我不便再把工程款扣下來」。惟原判決綜合其調查證據之結果，認定上開模板施工法之變更，並非系爭工程合約施工說明書總則第十一條所稱之「施工方法變更」，而該模板工程又完成於甲○○接任監工之前，則甲○○於偵查中供認知悉嘉梅公司變更模板施工法云云，自無從執為甲○○有圖利嘉梅公司意圖之不利認定。上訴意旨（三）以此指摘原判決不載理由，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人魏江峰於更㈠審雖證稱：「河床如果有二十公尺深，可以填土後用結構模板施工，因結構模板柱子撐的長度不能太長，填土後結構模板施工柱子比較短，可以承受較大力量，底座填土也可以分散承載力量」，惟由其同時復證述：「（問：河床如果有二十公尺深，可用結構模板施工﹖）不可能」、「（問：結構模板與填土後施工那個方式費用較高﹖）填土費用比較高」（見更一卷第五三頁背面），足見依該橋樑現址情況，不可能單純以結構模板方式施工，此與臺灣省土木技師公會八十七年省土技字第二九九三號工程鑑定報告書之鑑定結果及說明認為：「青埔橋工程現場因屬河谷沖積地形，地基不平且不穩定，加上水流量大，暴雨時洪水衝擊力更大，若依原設計施工採兩層模板支撐施作，設計上應考量支撐應力及水流圍堰擋水，唯經現場丈量，所需支撐高度為十五．六公尺，另加水深二至三公尺（預估值）合計約十八．六公尺，若採用兩層模板支撐施作，其下層支撐應用Ｉ型鋼貫入河床地盤內，並以圍堰導水，方可施工，而不致造成失敗。但因河谷深約十八．六公尺，Ｉ型鋼吊運施工需大型機具，受限山區○○道路及隧道，將無法到達施工」，並無不同，證人魏江峰上開證言，對被告等並非必然不利，自勿庸於判決理由內予以說明。上訴意旨（四）執此指摘原判決理由不備，難認合法。次查「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定。則嘉梅公司變更青埔橋模板施工法，能否減省施工費用，自應以證據證明之，若無證據足以證明，即不得遽為能減省施工費之認定。卷附臺灣省土木技師公會鑑定報告、證人魏江峰、柯朝文之證言，均認嘉梅公司變更模板施工法所支出之工程費，較原合約約定之施工法為高，雖嘉義縣政府八十七年一月二十一日八七府民山字第一四四０七三號函，認為嘉梅公司使用之填土施工法所需費用，較結構模板施工法為低，可節省工程費三千三百四十八元六角（見第一審卷第八五頁背面），惟原審訊問嘉義縣政府製作上開公函之柯朝文，已證稱：「我只算土方跟結構模板，少算到一層支撐費用」（見原審卷第一二二頁），嗣嘉義縣政府復以九十三年四月八日府民原字第0930043971號函，說明原先計算中關於結構模板之計算數據有誤，將橋墩模板使用量扣除，橋面模板數量修正為一０八二點四六平方公尺（原為一八四六點三八平方公尺），並認實際填土祇代替部分結構模板，經詳加核算結果，認嘉梅公司以填土代替結構模板尚需多支出工程費十三萬零七百五十五元五角六分，原判決據上開證據資料，認定嘉梅公司使用之模板施工法成本較合約設計之施工法為高，自非無據。又合約原設計之模板施工法，既不包含填土，而填土又必須另行支出工程費，則估算嘉梅公司變更之模板施工法與原設計之施工法，何者支出工程費較高時，自不能將原設計未包括之填土費用，亦計入原施工法所需之工程費中，檢察官上訴意旨（六）主張：「計算該公司以堆土單層模板施工方式所能減省之費用，應以堆土雙層模板施工法所需費用，減去堆土單層模板施工法施工所需費用，始符常理，且前者必較後者為高」，顯非依據卷內資料而為指摘。至於嘉義縣政府八十七年一月二十一日八七府民山字第一四四０七三號函所附單價分析表內固已計入「支撐料」，惟證人柯朝文係證稱：「我只算土方跟結構模板，少算到一層支撐費用」，並非完全未計算支撐費用，此與上開分析表之記載，並無歧異。上訴意旨（六）另以此指摘柯朝文證言不實，亦非依據卷內資料而為主張。而證人柯朝文雖係系爭工程之前任監工，致有利害關係，惟在刑事訴訟法上並無其不得作證之限制，其證言是否可採，乃證據證明力之問題，審理事實之法院有自由判斷之權。則原判決採納證人柯朝文之證言，為有利於被告等之認定，核屬證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（七）指摘原判決採納柯朝文之證言，有違證據法則云云，自非合法。又嘉梅公司承作系爭青埔橋新建工程所使用之預拌混凝土係向銘峰企業社、旭峰企業社購買，業據證人銘峰企業社股東江海瑞、旭峰企業社負責人蕭蘇明、業務員鄭麗玲結證在卷（見上訴卷第九七頁至第一００頁、第一二二頁），則原判決採納臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處函送之青埔橋新建工程函查事項說明書內所載中埔地區旭峰預拌廠一：三：六預拌混凝土每立方公尺二千元，一：二：四預拌混凝土每立方公尺二千一百元，認定一：三：六預拌混凝土與一：二：四預拌混凝土之價差為每平方公尺一百元，青埔橋紐澤西護欄計使用九點七八立方公尺混凝土，嘉梅公司使用抗壓強度不足之混凝土施作青埔橋紐澤西護欄僅減省成本九百七十八元，並據之論斷：「公訴意旨未按價差核計，已有誤解」、「本件橋面與橋墩所使用混凝土，全部為一千二百八十一立方公尺，總價達三百二十餘萬元。該青埔橋因賀伯颱風被洪水沖斷後，經法務部調查局嘉義縣調查站送請國立嘉義農業專科學校農業土木工程科做抗壓試驗結果，橋面平均抗壓強度為每平方公分二百九十公斤，超出原設計抗壓強度，每平方公分二一０公斤，有該科鑽心混凝土抗壓試驗報告單一紙可參。因此被告對於三百多萬元混凝土全部使用合格混凝土未偷工減料，而獨對二萬多元護欄混凝土部分，竟予偷工減料賺取九百七十八元差價，實有背常情」，與上引卷內資料並無牴觸。至於嘉梅公司未向大埔宏昇預拌混凝土廠及中埔地區福盈、昇暉預拌混凝土廠購買預拌混凝土，原判決另敘明以上開廠商一：三：六預拌混凝土與一：二：四預拌混凝土之單價差比較嘉梅公司使用抗壓強度不足之混凝土施作青埔橋紐澤西護欄所得減省之成本，雖非允洽，但據此尚不足以推翻原判決所為之前揭論斷，顯於判決無影響，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（八）據此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再者臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處函送之青埔橋新建工程函查事項說明書內所載混凝土價格，雖未加計運費一項，惟其所列預拌混凝土每立方公尺之價格，係指預拌料到本案現場預拌料費，自已將運送費用包括在內，此與嘉義縣政府八十七年一月二十一日府民山字第一四四０七三號函係將運費另列再外加之計算方式，雖有不同，但實質上並無差異。而臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處函送之青埔橋新建工程函查事項說明書內關於預拌混凝土之價格，另加計幫浦泵車租金一萬二千元，但上開嘉義縣政府函文所附單價分析表內，亦有所謂之「機具費」（見第一審卷第八九頁），二者並無矛盾。原判決採納臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處函送之青埔橋新建工程函查事項說明書內關於預拌混凝土之價格，認定預拌混凝土之價格高於機拌混凝土，乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（九）指摘原判決理由不備各節，顯屬誤會。至於偵查卷第十頁所附嘉義縣政府營繕工程結算驗收證明書所載「減帳一百二十八萬零五百二十元」，乃承包商減少施作數量，而減付之工程款，並非扣款，原判決認係扣款，雖有未洽，但據此無從動搖原判決依憑卷內其餘證據資料所為被告等均無罪之論斷，既於判決無影響，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（十）據此指摘原判決違法，自非適法。又證據取捨，乃事實審法院得自由判斷之事項，祇要不違背經驗法則或論理法則，即不容任指為違法。原判決採納臺灣省土木技師公會現場丈量及與圖面計算比對結果，認定該橋擋土牆及邊溝數量均無短作情事，並敘明檢察官勘驗現場時，雖有土木技師李信伯陪同，但李信伯係嘉義縣調查站人員張尤仁私下請其到場，該勘驗結果，非可執為不利於被告等之認定，核屬事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，並未違法。況且原審審判長於審判期日，就被告等被訴之犯罪事實訊問前，詢問檢察官：「尚有何證據請求調查﹖」，已答稱：「無」（見原審卷第二０六頁）。檢察官上訴意旨（七）、（十一）至法律審之本院，始又執原審未傳訊嘉義縣政府擬訂系爭工程合約之承辦公務員、李信伯、林金德、莊惠仁、余振祿到庭作證云云，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　月　　四　日最高法院刑事第一庭審判長法官施　文　仁法官林　永　茂法官蕭　仰　歸法官張　祺　祥法官呂　永　福本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　月　　十　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第一００九號

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