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最高法院九十四年度台上字第一一二三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一一二三號上　訴　人　丙○○原名劉 樓 號2樓 甲○○ 號 樓 乙○○ 上 列一 人 選任辯護人　黃英傑律師 上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第七一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一四四四七、一七二０五、一九六九七、二一四九七、二二一二四、二二四四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○常業詐欺部分及丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○常業詐欺部分，及上訴人丙○○（原名劉貴州，下稱丙○○）、甲○○部分之不當科刑判決，依牽連犯從一重改判各論處上訴人等三人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄一記載：「丙○○基於常業重利之犯意，自民國八十四年一月間起，至八十五年七月二十五日止，在台北縣土城市○○路○段三號六樓、八樓，經營俗稱地下錢莊之業務，連續多次乘葉錦龍、黃水樹、楊精一、李國樑、黃文順、鄭懷明、張建忠、蘇仲男、林智平、廖雪清、吳昆益、陳明杉、張彥文及張忠展等不特定人急迫需款週轉之際，貸予金錢（於八十五年五月二十日起之借款時間及金額，如附表一所示），借款方式係由借款者提供身分證原本予劉貴州，並開立面額為借款金額三倍之本票交予丙○○，每次借款新台幣（下同）一萬元，每日利息為一百五十元至二百元，每十日為一期，一期利息為一千五百元至二千元，而取得與原本顯不相當之重利每月四千五百元至六千元之多，並恃此利息所得維生，以之為常業」等情（見原判決第六頁第二行至第十行），但對丙○○自八十四年一月起至八十五年五月十九日止之間尚借貸金錢予何人？該等借款人各係於何時借貸？借貸之金額、利息各多少？借貸原因為何？又借貸人葉錦龍並未列載於原判決附表一，則其係於何時向丙○○借貸？借貸之金額及利息各多少？等事實，其記載尚欠明確，已難為適用法律之依據。再原判決理由欄係引用丙○○於第一審調查時所供：「因刷卡額度不夠，如附表一上所示之人就借現金，有的用支票（應係本票之誤載），有的用支票，第一筆三萬五千元，實際支付二萬八千元……利息每日二百元，利潤七千元，本票是開借款金額的三倍，鄭懷明部分，每萬元每日一百元」等語，資為認定其有上開常業重利犯行之部分證據（見原判決第十五頁第四行至第七行），依此即係認向丙○○借貸者亦有持用支票借款，未必均持本票借款，且借貸利率亦有每萬元每日一百元，即每期十日一千元者，與原判決所載之上開事實亦相齟齬；另原判決事實欄認定：甲○○「明知丙○○借用他人商號之名義從事『假消費、真借款』之刷卡借款業務，竟與丙○○共同基於上揭犯意聯絡，介紹客戶……吳仲珀……施梅櫻、沈穎華、沈敏華、徐添訓、林仁誠及湯春齡等人向丙○○以『假消費、真借貸』之方式刷卡貸取借款，金額款項均由甲○○交付借款人。丙○○所為之刷卡借款明細如附表三所示」等情（見原判決第十頁第三行至第七行），係以：林仁誠於法務部調查局北部地區機動小組（下稱調查局）調查時供稱：「八十五年五、六月間北上找友人陳宗仁，適陳某要申貸房屋貸款，而一同至甲○○……之聯邦代書事務所，我順口問及有無代辦信用卡業務，甲○○表示可以代為辦理，並詢以我可否提供薪資證明，我告以無法提供，並請渠設法幫忙，甲○○即表示儘量去做，並言明待信用卡發卡後，支付約五千元之手續費，約隔一週，接獲甲○○聯絡，再度北上並從甲○○手中拿到『同煒企業有限公司』八十四年度之薪資扣繳憑證，我即依指示向花旗、匯豐、萬通等銀行申請信用卡，但僅匯豐於八十五年七月間核發普通卡，我從未在同煒公司上班，該扣繳憑單上所載全是虛偽」等語，嗣其於偵查中亦供稱：「我都是與甲○○直接接洽，我直接交錢給甲○○，扣繳憑單是甲○○交給我」等語，另沈敏華於調查局調查及檢察官偵查中供稱：「八十五年七月間經我姐姐沈穎華介紹，一起至甲○○……的營業處所，請他代辦信用卡，由他代為想辦法弄好一份薪資扣繳憑單，並完全由他代為向美國銀行、中國信託、匯豐、渣打等銀行申請信用卡，於八月初僅有美國銀行申辦下來，他表示需收費約五千元」等語，而沈穎華於檢察官偵查中供稱：「八十五年六月底，我看第四台雜誌的廣告，載明信用卡貸款，我想申請信用卡使用，就與……甲○○代書聯繫，他說可以幫忙辦信用卡，我就到甲○○代書事務所填寫萬通、寶島等多家銀行的申請書，我交身分證影本、房屋權狀影本、營利事業登記證影本給甲○○，都全權委託甲○○辦理，約定如辦出信用卡，一張收取信用卡額度的十分之一」等語，吳仲珀於調查局調查時供稱：「由於我有退票紀錄無法申請信用卡，故曾經以我太太吳陳招英名義申請。約在八十五年一、二月間，我在報紙上看到廣告，就親往聯邦代書公司洽談，甲○○向我表示信用卡申請下來用卡辦理貸款，最多可貸款六萬元，甲○○就拿了二、三份銀行信用卡申請書給我填，我填妥後就交給甲○○代為申請，當時我太太業新生快餐店，職業欄即如此填寫，但未附上任何資力證明，由於我個人有退票紀錄，連帶我太太申請信用卡亦未被接受。後來甲○○又通知我前往該公司，並拿出二份信用卡申請書給我填，該申請書上有甲○○以鉛筆勾的欄位，甲○○要我逐欄填寫，但這一次有關職業部分，甲○○叫我不要填，我填好後交甲○○代為申請信用卡。我太太並無在七營工程有限公司及凡人企業任職」等語，及廖孟德於檢察官偵查中供稱：「我與施梅櫻是男女朋友關係，在八十五年五、六月間請甲○○代辦施梅櫻之信用卡，甲○○說如我們沒有扣繳憑單，他會幫我們弄到，寶島銀行的申請書是施梅櫻自己寫的，聯邦銀行的申請書是我幫她寫的」等語，為其論據（見原判決第三十三頁第十一行至第三十四頁第三行、第三十四頁第九行至第三十六頁第二行）。但依上述林仁誠、沈敏華、沈穎華、吳仲珀、廖孟德之供詞，亦僅能證明甲○○有為林仁誠、沈敏華、沈穎華、吳陳招英、廖孟德、施梅櫻等人申辦信用卡，尚不足以證明甲○○有介紹吳仲珀、施梅櫻、沈穎華、沈敏華、徐添訓、林仁誠、湯春齡等人向丙○○以「假消費、真借貸」之方式刷卡貸取借款，且依原判決援引為事實一部分之該判決附表三所載，亦無吳仲珀、施梅櫻、沈穎華、沈敏華、徐添訓、林仁誠、湯春齡等人向丙○○刷卡貸取借款之紀錄；又原判決事實欄認定：乙○○知悉徐美燕從事「假消費、真借款」之刷卡借款業務，竟基於犯意聯絡，於八十五年五月間起提供其所經營之「氣質非凡服飾店」商號名義、刷卡消費所需刷卡機物品及資料予徐美燕，且徐美燕從事「假消費、真借款」之刷卡借款業務所需資金，亦多由乙○○供應等情（見原判決第九頁第三行至第十一行），即認定乙○○就此項事實僅與徐美燕有共犯關係，但其理由欄卻謂乙○○與丙○○、陳明涵、甲○○共同填制不實之會計憑證，持向聯合信用卡處理中心請款，依刑法第三十一條第一項規定，同以共犯論（見原判決第四十一頁第十五行至第十八行），事實與理由亦有矛盾。㈡、原判決援引附表五為事實之一部，而依原判決附表五之記載，該附表（一）、（二）所列之物品，屬丙○○所有供犯罪所用之物，而該附表（三）至（六）所示之物品，則依序分屬黃詩潔、徐美燕、宋狄霖、葉錦龍所有供犯罪所用之物，乃原判決理由欄又謂該附表五所示之物，係屬丙○○所有供本件犯罪所用之物（見原判決第五十頁第二行、第三行），事實欄之記載與理由欄之敘述亦不一致。㈢、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。卷查丙○○之選任辯護人於原審審理中已具狀請求傳喚證人葉錦龍、黃水樹、楊精一、李國樑、黃文順、鄭懷明、張建忠、蘇仲男、林智平、廖雪清、吳昆益、陳明杉、張彥文、張忠展等人，俾證明丙○○並無貸款予上開證人以獲取重利；另傳喚證人孟繁寶，以證明本案之偽造扣繳憑單均係由孟繁寶設計、製作及賺取報酬，丙○○僅係介紹、協助而已（見原審卷第二宗第一三一頁、第一三二頁）。原審就上開聲請調查之事項，未予理會，復未說明何以不予調查之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實欄認定：乙○○知悉徐美燕從事「假消費、真借款」之刷卡借款業務，竟基於犯意聯絡，於八十五年五月間起提供其所經營之「氣質非凡服飾店」商號名義、刷卡消費所需刷卡機物品及資料予徐美燕，且徐美燕從事上開借款業務所需資金，亦多由乙○○提供等情，係以徐美燕於檢察官偵查時所供：「氣質非凡服飾店」實際負責人是乙○○，曾以「氣質非凡服飾店」從事刷卡借款業務，但伊是向乙○○領取佣金刷卡金額的百分之二，客戶可得刷卡金額的百分之八十五。客戶向伊刷卡借款，但資金由乙○○提供等語，為其主要依據（見原判決第二十三頁第八行至第十二行）。但對此，乙○○於第一審及原審審理時已辯稱：「（有無提供氣質非凡商店之刷卡資料給徐美燕？）我八十五年四月認識徐美燕，之後他叫我把刷卡單借給他的服飾店」、「他（指徐美燕）每刷一筆就給我刷卡金額７％的錢，但我必須繳營所稅５％、綜所稅３％，根本划不來，所以刷三筆就停止，但刷卡單沒拿回來」、「我並沒有提供資金給徐美燕，因我是欠錢才跟徐美燕認識的」、「我是開氣質非凡服飾店，民國八十四年倒閉，我後來登報要賣房子，才認識徐美燕，徐美燕問我從事什麼行業，我告訴他是服飾業，他說他堂妹開服飾店沒有特約刷卡，叫我提供我服飾店刷卡的物品資料借給他堂妹……代價是他借我二十五萬元以免我房屋被查封，我不曉得徐美燕拿去作假消費真貸款，我也不認識劉貴州，我也沒有提供資金給徐美燕借給別人，我還跟他借錢」等語（見第一審卷第五宗第一一五頁正、反面、第一一七頁；原審卷第二宗第二十一頁）。而徐美燕於第一審審理中亦已改稱：「他（指乙○○）沒有提供資金，他沒什麼錢」等語（見第一審卷第十宗第一一九頁）。另同案被告林漢章於調查局調查時亦供承：「徐美燕開設氣質非凡時裝有限公司，劉貴州開設亨利香有限公司，均為渠等所開設的虛設行號，其營業買賣亦為虛假，渠等亦以『假刷卡、真詐財』的方式獲取不法利益，由於劉貴州、徐美燕從事假刷卡的行為需要資金週轉，因此至今我借給該二人約新台幣數十萬元，渠等則以簽借本票的方式質押在我這邊，徐美燕、劉貴州招攬客戶假刷卡後，將刷卡金額的七十％至八十％給予客戶作為客戶的詐財所得，自行留用十二％至十七％作為利潤後，再將刷卡金額的三％支付我作為利息所得，至於客戶假刷卡的簽單，請款則由徐女、劉某二人自行向刷卡中心或銀行請款」等語（見偵字第一四四四七號卷第四十九頁）。又丙○○於第一審審理中也供稱：「我也不認識乙○○，氣質非凡服飾商店是徐美燕自己使用」等語（見第一審卷第九宗第二二六頁反面）。其等就本部分犯行發生時，乙○○是否確為「氣質非凡服飾店」之實際負責人、乙○○有無提供資金予徐美燕及徐美燕以「假刷卡、真借款」方式獲取之不法利益如何分配等節之供述，與徐美燕前開於檢察官偵查中之所供皆不相侔，故徐美燕前述於檢察官偵查中之供詞是否真實，即非無探究之餘地。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上開有利於乙○○之證述，遽認乙○○確與徐美燕共同以「假刷卡、真借款」之方式詐財，亦嫌理由不備。上訴人等三人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於丙○○、乙○○及李慶文常業詐欺部分有撤銷發回更審之原因。至丙○○被訴違反公司法第十五條第三項、第一項罪嫌而原判決不另為無罪諭知部分，公訴意旨認與其前開經撤銷發回部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此說明。 二、上訴駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定罪部分，原審依公司法第十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○對此部分提起上訴，顯非合法，則應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　　十　　日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 謝　俊　雄 法官 陳　世　雄 法官 蘇　振　堂 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　 十五 　日Ｑ