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in判決書

最高法院九十四年度台上字第一三九九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一三九九號上　訴　人　甲○○ 號 選任辯護人　王炳輝律師 吳瑞堯律師 上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月九日第二審判決（九十年度上訴字第一六五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第六二六四、七一五八、七八八六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四、五月間，因生意經營不善、缺錢花用，遂意圖為自己不法之所有，先向綽號「阿炮」之成年男子，以每份新台幣（下同）五千元之代價，購買洪志如、陳蓓真、張財榮等人頭身分證影本（包括申設特約商店之負責人、撥款匯入之帳戶）、印章等證件，選定台中市○○路○段二十一之一號一樓地下室及錦中街三十一號一樓與地下室，佯為經營歡唱廣埸等商店之處所，再持前揭人頭身分證件、印章與台中市稅捐稽徵處營業人使用統一發票購買證，分別以萬紫千紅歡唱廣場、欣榮商行、名貴飲料店等三家商店名義，向中國信託商業銀行（下稱中國信託）及美商美銀賓旭信用卡股份有限公司台北分公司（下稱美銀賓旭公司）申請裝設刷卡機四台，而將上開四家特約商店之住址虛設於同市○○○路○段十六號三樓之一等地，然實際上卻將前揭刷卡機，分別裝置於同市○○路○段二十一之一號一樓地下室、同市○○街三十一號一樓及地下室等地。並持人頭證件，向電信公司申設電話、向金融機關設立人頭帳戶，以作為招攬客戶及各特約商店請款專用之電匯撥款帳戶之用。嗣上訴人即於報紙上刊登「『卡』九六００、金小姐０八０─０五一五八八」、「身分證、卡九八００來就借，十萬元內，刷卡消費提現手續安全簡便，免費專線０八０─０四七一四七、0000000、0000000、0000000」等 小廣告，招攬持有信用卡急需現金週轉之持卡人前往貸款。上訴人為經營上開「假消費真刷卡」之業務，自八十八年二月間起，僱請施千惠（業經判刑定讞），自同年一月間起僱用蔡威城（業經判刑定讞），月薪各三萬元，分別於上開地點負責接聽電話及從事刷卡業務，施千惠、蔡威城等人，基於共同常業詐欺之犯意聯絡，加入「假消費真刷卡」之犯罪行列，由上訴人、蔡威城及施千惠（充當「金小姐」）接聽持卡人之查詢電話，導引持卡人前往上開刷卡機地點，於向發卡銀行確認持卡人所持信用卡無誤後，即告知持卡人每刷卡一萬元可取得九千元或九千三百元不等之款項，再由持卡人將信用卡交由施千惠、蔡威城等人利用上開刷卡機，以「假消費真刷卡」或「刷卡消費、退貨退現」等方式變相取得現金，致使發卡銀行陷於錯誤，誤為刷卡人係購物之正常消費。嗣蘇俊憲、廖鸞鳳二人及其他不詳姓名已成年之持卡人，依前揭報紙所刊登之廣告，前往上開處所貸借款項，施千惠、蔡威城等人於詢問蘇俊憲、廖鸞鳳等持卡人欲借金額數目後，以每萬元預扣一千元或七百元之方式，明知蘇俊憲、廖鸞鳳等人實際上並無消費購物之事實，仍將渠等業務上所作成之簽帳單，交由蘇俊憲、廖鸞鳳等持卡人簽名，並給予簽帳單上已預扣前揭款項後之現款，上訴人再將簽帳單登載於請款單或請款彙總表等業務上所作成之文書，分別向中國信託或美銀賓旭公司詐領約扣除百分之二手續費後簽帳款項之金額，使該等公司陷於錯誤，以電匯方式撥款至上訴人等人當初申請特約商店時所指定之人頭帳戶內，平均約四、五日後，即可自中國信託或美銀賓旭公司領得簽帳款（詐領款項明細，詳如原判決附表一所示），足生損害中國信託及美銀賓旭公司，恃以維生而為常業。嗣為台中憲兵隊中部機動組於八十八年三月一日查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人向綽號「阿炮」之成年男子，購買人頭身分證、印章等證件，分別以萬紫千紅歡唱廣場、欣榮商行、名貴飲料店等名義，向中國信託及美銀賓旭公司申裝刷卡機，向電信公司申設電話、向金融機關設立人頭帳戶，在報紙上刊登小廣告，招攬持卡人蘇俊憲、廖鸞鳳等人前往貸款，從事「假消費真刷卡」業務，並僱請施千惠、蔡威城負責接聽電話及從事刷卡業務工作，將簽帳單登載於請款單或請款彙總表，持向中國信託或美銀賓旭公司詐領簽帳款。顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責。又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以上訴人與施千惠、蔡威城二人就常業詐欺罪及行使業務登載不實文書罪間，分別有犯意聯絡及行為之分擔，應從一重之常業詐欺罪處斷；另與蘇俊憲、廖鸞鳳等刷卡人間，就行使業務登載不實文書罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，而以共同正犯問擬，自屬正當合法。原判決並未認定上訴人與持卡人蘇俊憲、廖鸞鳳間，就常業詐欺犯行，有共同正犯之行為，則上訴人是否知悉蘇俊憲、廖鸞鳳等人於「假消費真刷卡」之初，有無為自己不法所有之主觀犯意？而蘇俊憲、廖鸞鳳等人事後已否清償簽帳款？於其犯罪之成立要件並無影響，自無加以論究之必要，原判決未予論敘，復無適用法則不當或理由欠當之違誤。又查科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，固屬證據上之理由矛盾。原判決先於事實欄記載：「台中憲兵隊中部機動組於八十八年三月一日持台灣台中地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往台中市○○街三十一號搜索，當場查獲……施千惠及聞訊前來詢問借款手續之許柏良、蘇銘銓、蕭永琦等人……」等語（事實一）。後於理由欄說明：「本院審理時，向財團法人聯合信用卡處理中心函查許柏良、蘇俊憲、蕭永琦、蘇銘銓、廖鸞鳳五人請領信用卡之資料，並傳喚該五人，茲依證人許柏良所證沒有去該等商店消費過等語，及中國信託銀行函覆『許柏良於八十六年十二月至八十八年三月間，並無在萬紫千紅歡唱廣場、欣榮商行、名貴飲料店消費紀錄』，顯見許柏良於憲兵隊調查時所證其尚未消費借款云云，尚堪採信。又證人蘇銘銓、蕭永琦經傳喚，均未出庭，而核對蘇銘銓領用信用卡之資料，蘇銘銓領用之日期係八十八年九月二十二日起，已在案發時間之後甚久，蕭永琦雖有領用花旗銀行、新竹國際商銀、大眾商銀及中國信託銀行之信用卡資料。而依新竹國際商銀『消費商店名稱』所示，尚難認有在萬紫千紅等商店消費之情事，然依中國信託銀行函覆稱『八十七年十一月二十六日在萬紫千紅消費一四五００元，八十八年二月二十五日消費二二五００元』，大眾商銀函覆稱『八十七年十一月十六日在萬紫千紅消費二五０００元，八十七年十二月二日消費五０００元，八十八年一月二十五日消費六六八０元，八十八年二月四日消費八０００元』，花旗銀行函覆稱『八十七年十一月二十六日在欣榮商行消費二四五五０元，八十八年一月二十五在萬紫千紅消費六六六０元』，似堪認蕭永琦有在各商店消費之情事，但依其在憲兵隊所供：其在八十八年二月二十五日看到自由時報廣告前去時，因未帶證件無法簽帳，而今日前去時被查獲云云，可見上開三家商業銀行之函覆內容，尚難遽認係假消費真刷卡，則依其二人於憲兵隊所供，堪認尚未向上訴人所營上開之商店假消費真刷卡，極為明顯」等語。因而認定該等「上訴人與持卡消費者應無詐欺之共同犯行」等語（理由一之㈢㈤）。其前後論敘並無矛盾之處。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　二十四　日最高法院刑事第三庭 審判長法官 紀　俊　乾 法官 黃　正　興 法官 劉　介　民 法官 陳　東　誥 法官 孫　增　同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　二十八　日Ｑ