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最高法院九十四年度台上字第一六九七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一六九七號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲　○　○ 行 3 選任辯護人　謝震武律師 王嘉翎律師 被　　　告　丙　○　○ 政 乙　○　○ 6 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月二日第二審判決（九十二年度上訴字第八一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六四四、一八三四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○為台南縣政府環境保護局（下稱台南縣環保局）局長，係依據法令從事公務之人員，被告丙○○為巨得實業有限公司（下稱巨得公司）負責人，被告乙○○為福謙環保工程股份有限公司（下稱福謙公司）負責人。緣民國八十八年間行政院環境保護署（下稱行政院環保署）辦理「台南縣永康垃圾資源回收廠整地工程─腐植土移除工程」（下稱「永康垃圾場腐植土移除工程」），委託台南縣環保局負責辦理是項工程之招開標事宜，工程預算為新台幣（下同）二億一千零九十六萬三千元（由行政院環保署代辦費撥付），需移除之腐植土數量總計八萬八千公噸，福謙公司負責人乙○○為標得上述工程，涉嫌勾結丙○○並預先支付盧某五百萬元交際費用（其中二張各一百萬元支票由丙○○之姊羅盧彩鳳和其友人廖豐銘兌領，一百萬元係由乙○○現金支付給丙○○，另二張各一百萬元支票則未兌現），由丙○○於八十七年九、十月間協同乙○○前往甲○○家中，協調甲○○幫助福謙公司標得上述工程，甲○○明知公共工程應循公正、公平、公開之程序為之，不得徇私舞弊，私相授受，竟基於圖利他人之不法意圖，當場允諾丙○○、乙○○二人會協助福謙公司取得上述工程。其後甲○○為幫助福謙公司標得上述工程，在八十七年底和八十八年初多次和丙○○、乙○○在台南縣新營市竹軒茶館會面商議，渠等為確保控制上述工程標案和減輕福謙公司負擔，明知上述工程屬於勞務工程標，並無複雜特殊之技術要求，且公共工程押標金應訂為預算金額百分之五至百分之十為適當，竟基於圖利丙○○、乙○○之犯意，協議由甲○○將上述工程採用遴選標，押標金訂為二百萬元，且甲○○透過丙○○轉告乙○○投標金額每公噸不要超過二千二百六十元；基此協議後，甲○○遂指示台南縣環保局本工程承辦人技士曹景星，二人將上述工程於招標公告上規劃為遴選技術、規格標（下稱規格技術標），對曹景星原先規劃押標金為預算金額百分之十乙節，則指示曹景星將押標金改為二百萬元，曹景星和該環保局承辦課課長沈金俊遂依照甲○○之指示於八十八年元月十五日第一次公告，將上述工程訂為遴選規格技術標、押標金二百萬元，後因參加競標廠商不足三家及福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣布廢標，由台南縣環保局於八十八年二月十日辦理第二次公告，唯第二次公告內容陳報行政院環保署核備時，經行政院環保署發現上述工程屬勞務工程，不符合遴選規格技術標規定範疇，且訂定押標金二百萬元乙節也不符規定，因此於八十八年二月二十四日以環保署發環署工字第七六四七號函糾正台南縣環保局，甲○○不得已才遵照行政院環保署之指示於八十八年三月三十日辦理第三次公告，指示曹景星將上述工程改採為價格標，並將押標金改為二千萬元，但為繼續其以技術審查控制得標廠商的目的，乃違反一般資格標招標之習慣，在資格標與價格標之審查中間，插入規格技術標之審查，並且迥異於一般技術、規格標審查優先議價廠商之慣例，而僅審查廠商參與價格標之資格。㈡、案外人傅安祺為日友廢棄物處理股份有限公司（下稱日友公司）負責人暨祺鼎環境工程有限公司（下稱祺鼎公司）實際負責人，亦有意參與競取「永康垃圾場腐植土移除工程」。丙○○及乙○○得知尚有日友公司參加競標，故於八十八年四月間由丙○○出面找日友公司負責人傅安祺搓圓仔湯，結果日友公司答應退出，條件是由丙○○開出二張發票日為八十八年六月二十八日，面額合計二千二百萬元之支票給日友公司（迄八十八年九月則由福謙公司開出六張面額合計二千二百萬元支票給日友公司，交換取回丙○○前所支付給日友公司之支票，福謙公司開給日友公司之支票已兌領二百萬元，另二千萬元因福謙公司存款不足被退票），日友公司則和其子公司祺鼎公司一同配合圍標，日友公司二千萬元押標金由該公司自付，福謙公司二千萬元押標金由賴泰文負責支付，祺鼎公司二千萬元押標金則由福謙公司透過丙○○找黃福生向林建良借款支付，押標金籌齊後由丙○○、乙○○、及日友公司一位代表於八十八年四月間一同在丙○○之巨得公司內一同封標單後寄出，其圍標之方法是由日友公司、祺鼎公司提高腐植土進入掩埋場之成本費用，其中日友公司以汎太環保工程股份有限公司（下稱汎太公司）坐落於高雄縣旗山鎮之掩埋場作為最終處理場所，腐植土進場費為每公噸（以下同）六百元（以八萬八千噸計算，進場費共計五千二百八十萬元），但在其送台南縣環保局審查之服務建議書第八章清運費用估算中，將掩埋場進場費估價為一千二百二十五元，高估進場費五千五百萬元，合計全部清運費估算為二億一千零五十萬元，腐植土清運單價為二千三百九十二元，並以該單價作為投標金額；另祺鼎公司是以綠潔環保工程股份有限公司（下稱綠潔公司）坐落於嘉義縣水上鄉之掩埋場作為最終處理場所，腐植土進場費為九百元至一千元（以八萬八千噸計算，進場費共計七千九百二十萬元），但在其送台南縣環保局審查之服務建議書第六章清運費用估算中，將掩埋場進場費提高為一千八百元，進場費高估七千九百二十萬元，每噸腐植土清運單價為二千八百四十元，並以該單價作為投標金額；而福謙公司亦是以綠潔公司掩埋場作為最終處理場所，腐植土經壓縮打包處理之垃圾球進場費為六百元（以八萬八千公噸計算，進場費共計五千二百八十萬元），總計概估經費為二億一千六百八十二萬五千元，平均腐植土清運單價為二千四百六十三元。㈢、上述工程於八十八年四月二十六日開標前，台南縣環保局對於規格技術標之審查部分，參考行政院公共工程委員會訂頒之「各機關遴選技術顧問機構評審程序」規定，簽報縣長陳唐山，由陳唐山圈選高銘木（成功大學環工系教授）、魏銘彥（中興大學環工系教授）、林六合（文化大學都計所教授）、郭鴻銘（屏東科技大學教授）、張晃彰（環保署環保處副處長）等五位專家學者擔任規格技術標之審查委員，唯八十八年四月二十六日開標當日，除了高銘木出席外，魏銘彥、林六合、郭鴻銘、張晃彰等四位均未出席，實則魏銘彥、林六合二人僅接到台南縣環保局電話徵詢和告知開會日期，但未接到開會通知書，另張晃彰、郭鴻銘二人則未接到電話通知和開會通知單，台南縣環保局顯不欲讓張晃彰等四位專家學者出席擔任評審委員，以遂局長甲○○等人確實掌控標案之意圖，防止福謙、日友、祺鼎等三家公司在技術規格審查時發生審查不合格流標情事；故至八十八年四月二十六日開標當日，先是於出席審查會議之高銘木曾針對其他四位委員均缺席之情形，質疑是否應宣布流標時，甲○○、簡世釗、沈金俊、曹景星等人明知依據行政院公共工程委員會訂頒之「各機關遴選技術顧問機構評審程序」第二條第一項第二款：「召開評審委員會議時，評審委員應親自出席，不得代理，需有評審委員總額三分之二出席始得進行」之規定，以及內部簽呈已經縣長核定委外聘請審查委員的情形下，在評審委員不足時應宣布流標，擇期再開標，但為配合丙○○、乙○○等人取得上述工程之目的，不僅未當場宣布流標，反而由甲○○私自決定臨時指派台南縣環保局課長沈金俊、簡世釗二人為評審委員，繼續進行規格技術標審查，沈金俊、簡世釗二人明知依規定其二人不得代理評審委員，但礙於甲○○命令，只得答應參與審查，其後並在審查福謙公司、日友公司及祺鼎公司等三家公司服務建議書時，對高銘木所提出三家競標廠商未附腐植土最終處理場剩餘容量證明文件之明顯違反技術規格審查表第一項之規定時，聽從局長甲○○之指示，直接跳過該項而未予審查，致使三家競標廠商在均未附腐植土最終處理廠之剩餘容量證明，日友公司所提出腐植土最終處理場之汎太公司未附其掩埋場操作許可證等證明文件，不符合「規格及技術標審查表」第一點：「最終處理場（合法）是否尚有足夠處理容量。（請提供掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料。）」之要求，以及未實質審查第七點：「經費預估是否合理（各單項價格分析）。」致使福謙公司於服務建議書上之經費概估，於３．其他直接費⑴中間處理以五十萬噸計算，⑶最終處置場處理費以三萬八千噸計算，均未以八萬八千噸計算之不合理情形未被發現，仍被審查合格，得以順利進入價格標。於價格標之審查時，因甲○○曾洩露底價與丙○○、乙○○二人，要渠等投標時每公噸金額不可超過二千二百六十元，故福謙公司實際投標金額為二千二百五十六元，開標當日，福謙公司投標金額果真比台南縣環保局所定底價二千二百五十五元多出一元，並取得優先減價資格，經優先減價減為二千二百元得標，得標工程款總計一億九千三百六十萬元，使福謙公司圖得之利益金額共計一億一千餘萬元（總工程款扣除運費、整地擋土牆費用三千萬元及進場費五千二百萬元）。因認被告甲○○、丙○○、乙○○等三人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌等情，惟經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告三人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由。故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。本件檢察官起訴意旨係以「……沈金俊、簡世釗……在審查……等三家公司服務建議書時……聽從局長甲○○之指示，直接跳過該項而未予審查，致使……日友公司所提出腐植土最終處理場之汎太公司未附其掩埋場操作許可證等證明文件……以及未實質審查第七點：『經費預估是否合理（各單項價格分析）』致使福謙公司於服務建議書上之經費概估，於３．其他直接費⑴中間處理以五十萬噸計算，⑶最終處置場處理費以三萬八千噸計算，均未以八萬八千噸計算之不合理情形未被發現，仍被審查合格，得以順利進入價格標。……福謙公司……並取得優先減價資格……使福謙公司圖得之利益金額共……」（原判決第六頁倒數第六行起、起訴書第六頁），嗣後檢察官補充起訴理由書再以「日友公司以汎太公司……坐落之掩埋場作為最終處理場，然其係屬安定掩埋場，屬於中間處理，並非最終處理之衛生掩埋場，其……操作許可證之許可處理項目，均為建築廢材、污泥、灰渣等一般事業廢棄物，並不包括腐植土……日友公司知悉該操作許可證有瑕疵，故撰寫服務計劃書時，故意不將最重要的掩埋操作許可證附上……，開標時也因為審查人員非屬專業，同時主持審查會之環保局長故意放水，造成日友公司得以矇混過關，取得比價資格，依規定，日友公司所找之掩埋場無法接受腐植土之清運處理，根本就應排除資格，如此只有兩家參與比價，應當流標」（第一審卷卷三第十頁①）等等，究日友公司未附具汎太公司掩埋場操作許可證及福謙公司之經費估算是否合理？是否足以影響日友公司及福謙公司之投標資格？是否足以造成流標及福謙公司無法得標之結果？此與被告甲○○有無圖利福謙公司之意圖或行為攸關，此部分何以不足為被告甲○○不利之證明？此部分原判決未予說明即為被告等有利之論斷，自有判決不備理由之違法。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決以「綜上所陳，故知被告丙○○確曾應被告乙○○之請求覓得被告甲○○要求配合協助福謙公司標得『永康垃圾場腐植土移除工程』，且被告甲○○並進而為配合福謙公司而採用遴選標並要求承辦人員曹景星將押標金定為二百萬元……」（原判決第四十頁理由（十））、「系爭工程於第一次招標公告訂為遴選規格技術標、押標金二百萬元，後因參加競標廠商不足三家及福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣佈廢標……」（原判決第二十三頁理由（四）），並說明「然系爭『永康垃圾場腐植土移除工程』究應否採行遴選標，應屬行政主辦單位行政裁量之範圍，蓋並無任何法令規定此等工程不得採用遴選標。」（原判決第四十二頁第四行理由（十一）起）據為對被告甲○○有利之論斷。然採用遴選標與否，是否確屬行政主辦單位行政裁量之範圍？有何依據？倘此非被告甲○○裁量之權限，何以第一次招標時被告甲○○要配合被告丙○○之要求採取遴選標，並於開標時因福謙公司臨時籌不出二百萬元時宣布廢標，以讓福謙公司有再次投標之機會？其目的及動機各為何？況原判決亦謂「……由上可知福謙公司參與『永康垃圾場腐植土移除工程』第三次投標作業，確透過被告丙○○之談判運作等搓圓仔湯之圍標行為，而取得日友公司負責人傅安祺同意以日友公司及祺鼎公司參與陪標，已無疑義……」（原判決第二十八頁至第三十二頁理由（六）），檢察官上訴第二審時，復主張被告甲○○明知乙○○、丙○○以圍標之方式投標，卻未宣告流標，反而配合更改招標規定等語（上訴書第五頁）。究該圍標之行為是否確為被告甲○○所明知？果其已知悉被告丙○○等有圍標行為，何以仍願配合其等要求？又關於被告甲○○有無洩露底價部分，原判決以「……然上述台南縣長核定底價之過程，係經台南縣環保局稽核小組派遣該小組成員前往訪價後，隨後於八十九年四月二十二日經稽核小組成員召開研討會決議建議底價為二千三百元，並經被告甲○○於同日核章後，送請台南縣長於開標當日即同年月二十六日始行核定為二千二百五十五元……」、「……故台南縣長核定底標金額時，福謙公司之投標資料已然交寄，且底價核定後即彌封，又係曹景星赴台南縣政府取回，被告甲○○直至八十八年四月二十六日下午當場開標前應無從知悉該底價數額，因此，依上述行政程序與相關時序而為觀察，益難認被告甲○○有事前洩露底價予丙○○之情……」（原判決第二十四頁第十一行、第二十五頁倒數第二行起、第二十六頁第十二行起），然依原判決所述，被告甲○○於同年月二十二日已知悉稽核小組建議之底價為二千三百元，而嗣後核定底價之過程是否如原判決所述「底價核定後即彌封，又係曹景星赴台南縣政府取回，被告甲○○直至八十八年四月二十六日下午當場開標前應無從知悉該底價數額」，而完全無法洩露底價予被告丙○○？上述各節實情如何？苟均為事實，是否足為被告不利之證明？此與發見真實、公平正義之維護俱有關連，原審就上情未詳予調查釐清，遽行判決，自有調查未盡之違法。㈢、本件檢察官起訴係以被告三人所為「……使福謙公司圖得之利益金額共計一億一千餘萬元……」（起訴書第六頁），乃原判決以「……依起訴書所載，被告丙○○、乙○○應為公務員圖利行為之對象，而與圖利其等之公務員係對向關係，不能認為係同條例第六條第一項第四款公務員圖利行為之共同正犯。」（原判決第四十六頁理由五）是否謂被告甲○○以被告丙○○、乙○○為本件圖利行為之對象，若然，其論述亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　　七　　日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 池　啟　明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　 十二 　日Ｅ