九十四年度台上字第一七九五號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 04 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一七九五號上　訴　人　乙　○ 號選任辯護人　王炳輝律師上　訴　人　甲○○ 號丙○○ 樓上列一人選任辯護人　蔡文斌律師曾靖雯律師何冠慧律師上　訴　人　丁○○ 258 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五四九七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○、甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人乙○係前嘉義縣議會副議長，上訴人丙○○係總務組之組員，上訴人甲○○係總務組之工友，該三人均係依據法令從事公務之人員。民國八十五年十二月間乙○代理嘉義縣議會議長職務後，即指定其妻弟甲○○經辦嘉義縣議會部分採購案件，八十六年六月間，嘉義縣議會擬辦理「購置不銹鋼二重保溫杯、原木萬年曆計算機筆座」、「嘉義縣議會徽章」、「瓷器碗組餐組」等三件採購案，八十七年一月間擬辦理「致贈第十三屆議員紀念戒指」採購案，因嘉義縣太保市○○○道禮品社」實際負責人即上訴人丁○○曾任職嘉義縣政府社會科科員，與乙○熟識，復與甲○○係結拜兄弟，主動向乙○爭取承攬。乙○與甲○○同意由其承攬上述採購案，並囑丙○○配合辦理。乙○、甲○○與丙○○三人即基於共同圖利丁○○之概括犯意，任由丁○○取得其他廠商之估價單參與比價，以求形式上符合規定，惟事實上並未比價，而以偽造「比價紀錄表」及「簽呈」之方式，使丁○○於上開四件採購案順利得標，圖利丁○○，詳情分述如左：（一）「購置不銹鋼二重保溫杯、原木萬年曆計算機筆座」案：丁○○先向不知情之「易展禮品百貨行」負責人蘇興欉、「全美企業行」負責人陳宗一取得空白估價單，連同「人間道禮品社」之估價單，分別填具金額為新台幣（下同）六十八萬元、七十一萬元及六十二萬五千元，安排由「人間道禮品社」所估價之六十二萬五千元得標，惟該標之採購成本僅四十八萬元，圖利十四萬五千元。（二）「嘉義縣議會徽章」：丁○○先向不知情之「順發工業社」負責人鍾華裕、「全美企業行」負責人陳宗一取得空白估價單，連同「人間道禮品社」之估價單，分別填具金額為五十四萬元、五十九萬元及五十八萬元，安排由「順發工業社」所估價之五十四萬元得標，惟該標之採購成本僅四十萬元，圖利十四萬元。（三）於「瓷器碗組餐組」案：由丁○○以嘉義縣議會辦理公務採購，向「旭源磁器股份有限公司」總經理盧烱明及財務課長徐碧蓮，洽談「瓷器碗組餐組」採購案之採購品名及單價，雙方議定以一百四十九萬元成交。再由丁○○與盧烱明基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，開立一百九十九萬元之估價單，並由盧烱明提供不知情下游廠商「新振發行」負責人陳士堂及「裕豐行」負責人李江美華之估價單二份，一併交予丁○○，填具「新振發行」及「裕豐行」之比價金額分別為二百三十萬元及二百十七萬元，安排由「旭源磁器股份有限公司」所估價之一百九十九萬元得標，惟該標之採購成本僅一百四十九萬元，圖利五十萬元。於八十六年六月三十日，由甲○○偕同丁○○，將上開三件採購案之估價單交予丙○○。乙○、甲○○及丙○○均明知上開三家行號之比價估價單均由丁○○一人所提，並非實際參與比價三家行號所作提交比價程序之估價單，由乙○、甲○○指示丙○○製作「比價紀錄表」及「簽呈」，丙○○明知三件採購案，均未實際在主任秘書室進行開標比價程序，竟於八十六年六月二十九日或三十日，在嘉義縣議會內，連續於職務上所掌「比價紀錄表」之公文書上，登載：「開標地點：主任秘書室，開標日期：八十六年六月二十九日上午九時零分」等不實事項之比價紀錄表三份，連續交由甲○○再轉交不知情之嘉義縣議會主任秘書林清紋、總務組員蔡庚秋、會計主任藍雲峰（林清紋、蔡庚秋、藍雲峰三人均因犯罪嫌疑不足，業經公訴人處分不起訴確定），在比價紀錄表上「主持人紀錄」、「列席單位人員」、「監標單位人員」欄分別用印。並於八十六年六月三十日，由丙○○連續在總務組簽呈上，登載前述虛偽不實之比價結果三份，連續交由甲○○轉交由不知情之林清紋、蔡庚秋、藍雲峰用印，最後轉呈乙○用印批示，分別由「人間道禮品社」、「順發工業社」及「旭源磁器股份有限公司」比價得標。八十七年一月間，乙○、甲○○及丙○○復均承繼前開共同基於圖利丁○○之概括犯意聯絡，先由丁○○於「致贈第十三屆議員紀念戒指採購」案，向不知情之鍾華裕借用「順發工業社」印鑑估價單，另與其國小同學官月琴基於共同使公務員登載不實之犯意聯絡，約定以一百零四萬元價格交由官月琴承攬製作，由官月琴提供「匠作坊藝術珠寶」及「金玉珠寶有限公司」估價單各一份，並於「匠作坊藝術珠寶」估價單填載不實之一百八十二萬五千二百元，餘再由丁○○分別填具金額一百七十七萬一千二百元及一百八十七萬九千二百元，安排由「順發工業社」得標。丁○○與甲○○於八十七年一月十五日，持該三份不實之估價單，要求丙○○簽辦採購，乙○、甲○○與丙○○明知上開三家行號之比價估價單均由丁○○一人所提，並非參與前述比價三家行號間互不知情下，所作提交比價程序之估價單，由乙○、甲○○指示亦具共同犯意聯絡之丙○○，於八十七年一月十五日由丙○○在總務組簽呈上，登載前述虛偽不實之比價結果，交由丁○○轉交不知情之林清紋、翁進德、藍雲峰用印，最後轉呈乙○用印批示，由「順發工業社」所估價之一百七十七萬一千二百元得標，嗣因嫌外觀不雅，改造新型減為一百六十萬零八百元，乃由「順發工業社」承作，鍾華裕於領得一百六十萬零八百元扣除稅金雜費後，電匯一百四十四萬三千三百五十元至台灣銀行太保分行林美宏帳戶，林美宏再依丁○○之指示，開立一百零四萬五百二十元支票給官月琴兌領，惟該標之採購成本僅一百零四萬五百二十元，圖利四十萬二千八百三十元。均足以生損害於嘉義縣議會公文書之正確性。以上四件採購案計使丁○○圖得一百十八萬七千八百三十元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾部分之判決，改依牽連犯規定從一重論處上訴人乙○、甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑；論處上訴人丁○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本件原判決既認依據法令從事公務之人員即上訴人乙○、甲○○、丙○○所犯直接圖利罪之對象為商人即上訴人丁○○，則丁○○與乙○、甲○○、丙○○三人係處於對向之關係，尚難對丁○○依上開圖利罪之共同正犯論處，乃原判決竟論以該圖利罪之共同正犯，其適用法則即有未當。㈡、依原判決事實欄二之記載，系爭「致贈第十三屆議員紀念戒指採購案」之被借牌得標廠商「順發工業社」負責人鍾華裕於領得價款一百六十萬零八百元後，先扣除稅金雜費（十五萬七千四百五十元），才電匯一百四十四萬三千三百五十元予丁○○指定之林美宏銀行帳戶，丁○○再指示林美宏開立一百零四萬零五百二十元給承攬製作之官月琴，圖利金額為四十萬二千八百三十元等情。依此情事，鍾華裕會扣取稅金雜費，則系爭「嘉義縣議會徽章採購案」，亦由「順發工業社」得標，鍾華裕領款後有無扣取稅金及雜費？原判決所認此案圖利金額為十四萬元，有無先扣除稅金及雜費？原判決以得標金額扣除採購成本，為圖利金額，是否認丁○○係以非法方法得標，本不應獲得任何利益，故其差額均為圖得之不法利益？原審就此重要事項，未詳查敍明，顯有可議。㈢、刑事被告詰問證人，屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權利，為保障此詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開詰問權，故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，自屬於法有違。原判決以共同被告丁○○、丙○○、盧烱明、官月琴分別於法務部調查局嘉義縣調查站詢問、偵查及第一審調查時之供述，為認定其他共同被告乙○、甲○○犯罪證據之一，惟原審未使其等立於證人之地位而為陳述，剝奪其他共同被告之詰問權，難認適法。㈣、有罪之判決書，其事實之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄先記載上訴人等以「偽造」比價紀錄表及簽呈之方式，圖利丁○○等情，後又記載由上訴人乙○及甲○○指示上訴人丙○○於職務上所掌之「比價紀錄表」及「簽呈」之公文書上為「虛偽不實之登載」等情。理由欄又謂丙○○「製作內容不實之比價紀錄表及簽呈」，其二次「偽造」比價紀錄表及簽呈犯行，應論以連續犯等語。足見就此犯行究竟係「偽造公文書」或「公務員登載不實」，事實欄及理由欄先後所述相互矛盾，顯有疏誤。上訴意旨指摘原判決就上訴人四人部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　十四　日最高法院刑事第十庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　十九　日Ｃ

最高法院九十四年度台上字第一七九五號

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