九十四年度台上字第二二六二號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：94 年 04 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二六二號上　訴　人　甲○○○ 選任辯護人　陳見和律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第五四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三七五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○○於民國九十二年一月十日上午二時二十分許，與友人黃勇發至高雄縣大寮鄉昭明村日日春小吃部飲酒消費，甲○○○並交付新台幣（下同）二千元予坐檯小姐蘇○美約定酒後一同外出。然蘇○美嗣逕行返家，日日春小吃部即派人向蘇○美索回二千元，並交由日日春小吃部會計即代號3612─9201號女子（已成年，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）交還甲○○○，甲○○○轉而邀約Ａ女以二千元代價一同外出，Ａ女同意後，於是日上午五時許，由日日春小吃部經理黃○祥開車搭載甲○○○、Ａ女至甲○○○停車之全聯停車場後，改由甲○○○駕駛自己所有之小貨車搭載Ａ女，黃○祥駕車跟隨在後，三人至高雄縣林園鄉○○村○○○○○巷○○弄○號甲○○○住處，甲○○○再換開自用小客車搭載Ａ女外出。詎甲○○○竟基於強制性交之犯意，駕車逕往高雄縣大寮鄉○○村○○路○段○○○號旁空地上其所有之工寮，Ａ女見狀欲下車離去，甲○○○復基於以非法方法剝奪他人行動自由之犯意，阻止Ａ女下車並將車駛入工寮內，隨而強拉Ａ女下車進入房間，而剝奪Ａ女之行動自由。而後，甲○○○旋出手強脫Ａ女之衣服，經Ａ女強力反抗，甲○○○乃出手毆打Ａ女頭部及強抓Ａ女，致Ａ女受有肩部抓痕、腹部兩側抓痕、左手部抓痕、左腿淤（瘀）傷等傷害，甲○○○復持其所有客觀上具有危險性可供兇器使用之鐵棒一支，抵在Ａ女胸前，恫稱「我是殺豬的，殺人跟殺豬是一樣的，妳要不要活著回去」等語，Ａ女因心生畏懼而脫去衣物，甲○○○即多次令Ａ女為其口交，復以自己性器進入Ａ女性器，而強制性交既遂。直至同日上午九時三十分許，甲○○○始載送Ａ女返家，其後Ａ女之夫返家見Ａ女神色有異，經追問而知悉上情。嗣並在上開工寮搜索，扣得甲○○○所有供強制性交使用之鐵棒一支等情。因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器對於女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年；並宣告鐵棒壹支沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、有罪判決之事實為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事實必須詳為記載，始足為適用法律之基礎。原判決事實記載：「……甲○○○竟基於強制性交之犯意，駕車逕往高雄縣大寮鄉○○村○○路○段○○○號旁空地上其所有之工寮，Ａ女見狀欲下車離去，甲○○○復基於以非法方法剝奪他人行動自由之犯意，阻止Ａ女下車並將車駛入工寮內，隨而強拉Ａ女下車進入房間，而剝奪Ａ女之行動自由。」，認定上訴人駕車搭載Ａ女至前開工寮後，始有妨害自由之犯行等情。而第一審判決事實係記載「……至高雄縣林園鄉○○村○○○○○巷○○弄○號甲○○○之住處後，甲○○○便換開ＶＯＬＶＯ廠牌車趁黃○祥在迴轉車子時，突然加速離開……Ａ女發現甲○○○駕駛的方向不是返回林園的方向……要求甲○○○載伊回家，此時甲○○○已明知Ａ女確實無意與其進行性交易，竟仍基於以非法方法剝奪他人行動自由及攜帶兇器強制性交之犯意，不予理會Ａ女之要求，將車直接駛至其所有位於高雄縣大寮鄉○○村○○路○段○○○號旁空地上之一間工寮……」等情，並於理由三說明：「……核被告駕車，違反Ａ女之意願，強行將Ａ女載至案發工寮，以此非法方法剝奪Ａ女之行動自由」等旨（見第一審判決第二頁末行至第三頁第七行、十九頁第八至九行），認定上訴人駕車離開其住處後，即有妨害自由之犯行，則原判決所認定上訴人之妨害自由過程，既與第一審判決不同，竟未予糾正，仍予維持，致兩審所認互異之事實並存，自屬違法。㈡鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第二百零六條第一項、第三項定有明文。原判決以：第一審法院於裁判前，依刑法第九十一條之一第一項規定，將上訴人送請「財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈愛醫院」鑑定有無施以治療之必要，經鑑定結果：「認若被告為達到性侵害目的而用口語及鐵棒脅迫，則評估個案對他人可能造成的危險性屬中度，整體評估屬中高再犯危險」，因而諭知上訴人應於刑之執行前，令入相當處所施以治療（見原判決第八頁倒數第六行至末行）。但上開鑑定結論首段認定：「……在社會功能方面，張簡員（上訴人）工作持續度及穩度（定之誤）度均佳，且人際網絡穩固，整體而言其社會功能佳；在個人史方面，成長過程未發現異常或違紀的部份；在性發展史方面……也無特殊性癖好」；雖其第二段記載：「但若依起訴書上受害者所言為真，整體評估則屬中高度再犯危險……」各等語（見一審卷㈠第八十七頁），惟參之該鑑定文捌之二心理衡鑑部分記載：「㈠……若起訴書上受害者所言為真……評估個案對他人可能造成的危險性屬中度。㈡……此外，考慮在靜態與動態的危險因素，有一些不利因素顯示張簡員屬中度偏高之再犯危險性侵害者，其不利因素有：曾有殺人未遂前科……」（見同卷第八十六頁）；而依卷內上訴人之刑案資料查註紀錄表所載，上訴人於七十六年五月十八日所涉殺人未遂罪嫌，業經檢察官以撤回告訴為由，處分不起訴在案（見九十二年度偵字第三七五九號卷㈠第二頁），鑑定機關何以仍以之作為上訴人有中度偏高之再犯危險性侵害之不利因素之一，原審未命鑑定人以言詞說明「建議接受專業治療」之理由，即逕予維持第一審所為「應於刑之執行前，令入相當處所施以治療」之諭知，尚嫌速斷，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十四年四月二十九日最高法院刑事第七庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十四年五月六日Ｑ

最高法院九十四年度台上字第二二六二號

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