最高法院九十四年度台上字第二四００號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四００號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　丙○○ 乙○○ 丁○○ 新邨甲○○ 上　列一人選任辯護人　蔡清河律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第四五０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一五八０、三五四八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分及甲○○關於違背職務交付賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。甲○○行使偽造私文書部分上訴駁回。理由 撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○原係交通部公路局嘉義區監理所（下簡稱嘉義區監理所）副工程師，負責汽機車駕駛執照考照、汽車新領牌照及定期檢驗等電腦抽派工作及殘障駕駛人員資格認定，以及汽車考驗員訓練之行政工作。上訴人即被告乙○○係該所工務員，負責主辦公共安全方案有關安全設備檢查及主辦肇事車輛處理有關之文書作業，以及負責考照、車輛定期檢驗、路邊稽查、拼裝車銷燬及支援麻豆監理站等電腦抽派工作。上訴人即被告丁○○係該所機務士，負責經辦車輛定期檢驗等電腦抽派工作。渠三人每日由電腦抽派負責嘉義區監理所各式車輛之檢驗工作，均係依據法令從事公務之人員。上訴人即被告甲○○係嘉義市○○路一三五０號「全發交通股份有限公司」（下稱全發公司）之負責人，主要經營汽車貨運業、汽車買賣、汽車維修及代客驗車等業務，於民國八十二年間起僱用張莉華，八十五年十一月間起至八十八年三月間止僱用陳秀雯，八十八年七月一日起至八十九年五月三十日止僱用李達山，八十八年十二月起至九十年三月六日止僱用賴燕嬿，為全發公司之辦事員，均負責全發公司至嘉義區監理所代客辦理申領牌照及定期檢驗等業務。甲○○明知全發公司代客送驗之大型拖曳車、傾卸式加吊桿貨車及一般型貨車，有超長、超寬、軸距超長、框式變更廂式、貨車變更為舞台車、電子琴花車或其他與車籍資料不符，依道路交通安全規則第三十八條、第三十九條、第三十九條之一有關之檢驗項目及標準規定，該等車輛均無法通過嘉義區監理所之正常檢驗程序，竟為避免無法通過檢驗，基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意，連續分別與張莉華、陳秀雯、李達山、賴燕嬿共同基於行賄之概括犯意聯絡，自八十七年三月間起至九十年三月間止與丙○○（自八十七年初起開始收賄）、乙○○（自八十八年中秋節後開始收賄）、丁○○（自八十八年間開始收賄）三人各別達成協議，而期約由甲○○支付通關費（即賄款），再由丙○○基於收受職務行為賄賂或收受違背職務行為賄賂之概括犯意，及由乙○○、丁○○二人基於收受違背職務行為賄賂之概括犯意，於其等抽派檢驗時，違背職務上應盡之檢驗義務，違法包庇予以通過檢驗，嗣由甲○○依送驗車輛不合格之情形，分別指示陳秀雯（自八十七年三月間開始行賄）、李達山（自八十八年中秋節後開始行賄）、賴燕嬿（自八十九年九月二十八日開始行賄）以每輛車新台幣（下同）五百元至五千元之賄款交付予丙○○、乙○○、丁○○。其方式為：（一）、由甲○○或張莉華向客戶收取通關費後，再由甲○○指示陳秀雯、李達山、賴燕嬿三人至嘉義區監理所查視當日電腦有無抽中丙○○、乙○○、丁○○三人執行檢驗業務，以利安插送驗事宜，如確定丙○○、乙○○、丁○○三人中之其中一人當日有執行檢驗業務時，即通知全發公司將不合格檢驗規定之車輛駛至嘉義區監理所受驗，而於丙○○、乙○○或丁○○前來檢視車輛引擎號碼及車身長度與寬度時，陳秀雯、李達山、賴燕嬿即依甲○○指示，將欲行賄予丙○○、乙○○或丁○○之賄款捲成圓筒狀、再對摺，夾在手掌內，俟丙○○、乙○○或丁○○丈量車身長度及寬度，並拉開米尺時將賄款順勢遞給丙○○、乙○○或丁○○。（二）、而李達山、丙○○、乙○○或丁○○為逃避嘉義區監理所檢驗線裝置之攝錄影機拍攝，或利用丙○○、乙○○或丁○○查看引擎號碼時，將受驗車頭拉高擋住攝影機，丙○○、乙○○或丁○○即鑽進車頭底下，李達山由另一邊鑽進車頭底下將賄款交給丙○○、乙○○或丁○○；（三）、陳秀雯、李達山、賴燕嬿或趁檢驗線現場旁人較少時，當場將賄款交付予丙○○、乙○○或丁○○，若遇到現場雜人太多時，即會迨事後在嘉義區監理所內趁旁人未及注意之際，將賄款塞給丙○○、乙○○或丁○○，惟丙○○對於如原判決附表一編號５至８、至所示車輛之檢驗收受賄賂，並未違反道路交通安全規則之規定。渠等收受及交付賄賂詳如原判決附表一、二、三所示。又任清榮係台南縣新營市○○路八十八之八號南瀛汽車修護股份有限公司（下稱南瀛公司）之汽車檢驗員，亦為交通部公路局嘉義區監理所麻豆監理站（下稱麻豆監理站）委託南瀛公司代為執行汽車檢驗之檢驗員，負責麻豆監理站範圍內大、小型汽車之定期檢驗，及在南瀛公司定期檢驗不合格申請覆驗車輛、定期檢驗同時變更顏色檢驗車輛之業務，係屬受公務機關委託承辦公務之人員。自八十八年十二月間某日起，受理檢驗張莉華任職之瑞豐汽車商行所代客辦理大貨車檢驗之車輛時，明知張莉華所送檢之大貨車部分因違規改裝成電子琴花車，依道路交通安全規則第三十九條之一有關之檢驗項目及標準規定，該等車輛均無法通過該監理站之正常檢驗程序，竟連續以（一）、將檢驗廠設置之定點攝影機及查驗引擎號碼之攝影機，避開電子琴花車之裝潢設備；（二）、或由張莉華以長度、寬度、高度完全符合標準，僅引擎號碼不同之代替車輛檢驗；（三）、或受檢車輛實際未到場，僅由張莉華提供受檢車輛之行車執照及第三人強制責任保險卡，交任清榮在車輛檢驗紀錄表蓋「合格」章等方式，每月約讓十輛該等違規車輛通過檢驗，因而使甲○○從八十八年十二月間起至八十九年十月間止，十一個月之期間，獲得向客戶收取每輛車三千元代檢費，每月計獲得三萬元，共計實得三十三萬元之不法利益。嗣任清榮藉故向張莉華表示不願再配合檢驗車輛，經張莉華告知甲○○後，甲○○為避免無法通過檢驗，復基於上開對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意，連續與張莉華共同基於交付賄賂之概括犯意聯絡，於九十年一月十日，由張莉華在電話中對任清榮表示每輛車願支付一千元，二人於電話中達成上開期約後，張莉華即自九十年一月十日起至同年二月底止，在南瀛公司，連續三次交付賄款共計八千元（各為三千元、二千元、三千元）予任清榮後，任清榮再以上開違背職務之檢驗車輛方式，違背其職務上應盡之檢驗義務，使違規之八部車輛通過檢驗等情。因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、丁○○對於違背職務之行為收受賄賂及甲○○關於違背職務之行為交付賄賂部分之判決，改判論處丙○○、乙○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查㈠、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決理由謂：被告丙○○如原判決附表一所示編號５、６、７、８、、、所示車輛之檢驗，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務之行為收受賄賂罪，該附表一所示其他車輛之檢驗，係犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。公訴人認丙○○如該附表一所示編號５、６、７、８、、、所示車輛之檢驗收受賄賂，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，此部分之起訴法條應予變更。被告丙○○如原判決附表一編號１至所示之違背職務收受賄賂犯行，雖未經起訴，惟與其所犯前開違背職務收受賄賂有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得加以審判等語（原判決理由壹之第七十五頁）。對於丙○○檢驗原判決附表一編號５、６、７、８、、、車輛收受賄賂部分，究係犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，或是對於職務上之行為收受賄賂罪，以及該部分，檢察官是否已起訴，如未經起訴，何來變更起訴法條，前後論述不一，且相互矛盾。又原判決理由謂公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○基於對於違背職務行為收受賄賂之概括犯意，對甲○○等送驗之車輛違法包庇予以過關，而分別收受如原判決附表四、附表六所示賴燕嬿等人依甲○○指示交付之賄款，因認彼二人此部分行為，均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果不能證明彼二人有此部分犯罪，因公訴人認此部分與彼二人上開收受賄賂罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。丙○○如原判決附表四編號１至，丁○○如原判決附表六編號１至５、９至所示涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分，均未經起訴，且查無證據足以證明彼二人有此部分犯行，彼二人各該部分與其前揭科刑部分，即無連續犯裁判上一罪關係，法院自不得併予審判等語（原判決理由壹之第七十九至八十三頁）。對丙○○涉犯如原判決附表四編號１至及丁○○涉犯原判決附表六編號１至５、９至罪嫌部分，既加以調查審認，認為不能證明而不另為無罪之諭知，另又謂此部分不得併予審判，亦前後齟齬，均難謂無判決理由矛盾之可議。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決採證人賴進木、蔡崇寶、嚴金鍠、何振達、柳天明、陳建雄等於調查站之供述，認定被告丙○○、乙○○、丁○○有對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，甲○○有行賄之犯行。然原判決所引述之上開證人於調查站之供述（詳如原判決理由壹、一之㈨第五十頁至五十四頁），其中嚴金鍠、柳天明均未供述其受檢驗車輛之車號，則其所述既欠具體，能否資為判斷丙○○、乙○○，丁○○等檢驗原判決附表一、二、三所示車輛收受賄賂及甲○○行賄有關，已非無疑。而賴進木、蔡崇寶、何振達所供其所送檢驗車輛之車牌號碼依次為８Ｖ－０３７、ＴＶ－１８３、７Ｇ－２４７，均未列載於原判決附表一、二、三所示丙○○等三人收受賄賂及甲○○行賄之相關車輛之內，是否能證明彼等有本件之收受賄賂及交付賄賂，亦有欠明瞭。又陳建雄係供稱：「我約於八十九年二月十六日左右，駕駛我所屬的Ｋ２－３２７車輛至瑞豐行，並交付車籍資料給瑞豐行一位小姐，……瑞豐行這位小姐即陪同我開車至嘉義區監理所驗車。」「我除了支付正常驗車費……另外支付一千元給瑞豐行小姐轉送嘉義區監理所檢驗員，以利我所屬Ｋ２－３２７車輛超長部分能順利通過檢驗。」等語。如果非虛，其該次驗車是否透過瑞豐行之女性職員行賄，亦與原判決附表一編號所載係李達山行賄之事實不符，其真實性如何？亦有待釐清。乃原判決對此未詳予調查釐清，遽採為斷罪之資料，尚有未合。㈢、原判決認定甲○○明知原判決附表一（編號５至８、至部分除外）、附表二、附表三所示之車輛，有超長、超寬、軸距超長、……等情形，均無法通過正常之檢驗程序，而指示陳秀雯等行賄丙○○、乙○○、丁○○，丙○○、乙○○、丁○○於收受賄賂後，違背職務上應盡之檢查義務，違法包庇予以通過檢驗等情，而分別論被告等前開之罪。但卻未具體記載上開附表所示各車輛，究竟係何應檢驗之部分不符合規定，無法通過，事實記載有欠明確，已難資為判斷其適用法律當否之依據。被告丁○○於原審辯稱：伊所檢驗之如原判決附表三所示之車輛均為合格之車輛，其中７Ｇ－５６８、Ｋ２－５７３號車，偵查卷（一一六頁）所附收賄明細表未列不合格原因，該車長、寬、高及證件資料均符合規定，有汽車新領牌照登記書影本可證。５Ｋ－１３２號車，偵查卷（一一七頁）所附收賄明細表所示不合格原因為無貨物稅發票，但依車輛檢驗紀錄表所示，該車有貨物稅發票，有該表影本可證等語，並提出各該證件（原審卷第一卷第二四一頁至二四八頁）。對此有利於被告之證據，何以不足採信，原判決未予調查說明，尚嫌理由欠備。又被告丙○○於原審曾聲請函查原判決附表一所示車輛車主姓名、住所，再傳喚調查其驗車之情形，有無交付賄款予瑞豐汽車商行向其行賄。原審亦認有調查之必要，函查其等之姓名、住所（原審卷第二卷第一五六頁至第二一七頁），惟未進一步傳喚調查，而謂：與本案犯罪事實無直接關係，無傳訊之必要。另被告乙○○於原審具狀聲請傳訊其所檢驗之車輛，車號ＴＳ－７３０車主游啟琳、８Ｖ－２１７車主江餅清、８Ｖ－０６７車主李義烽，證明各該車輛受檢事項均合乎規定，伊並無違背職務收受賄賂（原審卷第二卷第一二九、一三０頁）。原審並未調查說明各該證人究於何時曾到庭作證及其證述內容為何，即以彼等於以前之證述已明確，均無傳訊之必要。難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈣、連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，被告丙○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務之行為收受賄賂罪，其構成犯罪要件不同，原判決論以連續犯，自有未當。檢察官提起上訴指摘原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分不當，被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，均非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決之上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於丙○○、乙○○、丁○○部分及甲○○關於違背職務交付賄賂部分撤銷，發回原審法院更為審判。被告丙○○、乙○○、丁○○另被訴涉犯對於違背職務行為收受賄賂罪嫌及甲○○另被訴涉犯行賄罪嫌，均不另為無罪諭知部分（如原判決理由壹、六、七），基於審判不可分原則，併予發回。 上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○對其偽造文書部分之上訴意旨略稱：甲○○於原審辯稱，伊因車主急於請領車牌，聯絡吳便宜不及，才未經其同意，指示張莉華先行刻用吳便宜印章，製作同意書，事後已聯絡到吳便宜，吳便宜不願意追究等語。是否意指吳便宜事後追認，同意甲○○之行為，此非吳便宜之子吳勝峰所親身經歷，吳勝峰之證詞不足為該辯解真正與否之證明，自有傳訊吳便宜查證之必要。原審未予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查原判決認定甲○○有原判決事實欄所記載之行使偽造私文書犯行，係依憑甲○○及共犯張莉華相關供述、證人吳勝峰、郭瑞振之證言、卷附自用大貨車停車場地使用同意書影本等證據，予以綜合判斷，因而維持第一審依牽連犯論處甲○○共同行使偽造私文書罪刑部分之判決，駁回此部分甲○○在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法第二百十條之偽造私文書，以無製作權之人冒用他人名義製作該文書，足以生損害於公眾或他人，即能成立，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響。依原判決所記載認定之事實，甲○○事前既未經吳便宜之同意，冒用其名義製作自用大貨車停車場地使用同意書，再持以行使，使嘉義區監理所承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之車籍資料公文書，足以生損害於吳便宜及該監理所對於車籍資料管理之正確性，原判決因而論以行使偽造私文書罪，於法難認有違。至其於原審所辯吳便宜事後追認，縱係屬實，與其所犯行使偽造私文書之成立，已無關係，原審未再傳喚吳便宜為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。甲○○執此指摘原判決關於此部分違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應予駁回。又甲○○牽連犯使公務員登載不實文書部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與其行使偽造私文書罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其行使偽造私文書罪部分之上訴不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。甲○○猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　十二　日最高法院刑事第二庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官呂　永　福法官陳　世　淙法官洪　佳　濱本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　十八　日ｖ

最高法院九十四年度台上字第二四００號

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