九十四年度台上字第二六八三號｜刑事：偽造文書等罪｜裁判日期：94 年 05 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二六八三號上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○原名張 1號3 甲○○ 上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年一月四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一一七號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第六二五０號、八十四年度『原判決漏載八十四年度』偵字第三０七五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處被告乙○○（原名張金慶）行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑之判決（檢察官認與有罪部分有牽連犯關係之行使偽造私文書、詐欺得利部分，則於理由內敘明不另為無罪之諭知），改判諭知乙○○無罪，另就被告甲○○部分，則維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決援引證人張德銘於原審法院八十一年度上更㈡字第三一八號統帥育樂股份有限公司（下稱統帥公司）與呂義濱等人間確認會員權利存在事件調查中證稱：「原來訂約時，賣方拿不出名冊，但就卷內切結書來看，是訂約後才確定一一六四人」、「這個數也是原來就講好的，不會膨脹就好」，而認定：「只要乙○○嗣後所提供之會員名冊未逾一一六四名額而不致擴大告訴人徐明德之經營風險，即屬依約履行，縱令乙○○於訂約當時未交付會員名冊，亦難謂係施用詐術使告訴人陷於錯誤之詐欺行為」。惟張德銘係證稱：「本來約定訂約當天，賣方要提出舊會員名冊，後來賣方提不出名冊，說有一一六四會員，第一本名冊不夠一一六四，我們認為是漏列，後來才又補第二本名冊，是一一六四，名冊上號碼、姓名不符，我們並不知道對不對，因為有的是已經過戶沒有轉讓，或有的轉讓尚未過戶，這些我們不清楚，也無辦法核對，一一六四所以未定在契約書上是名冊於簽訂時賣方就要拿出來，他拿不出來」，顯然雙方原係約定會員人數依舊會員名冊為準，因被告等提不出來，始由乙○○於訂約後書具切結書表示，其經營之國際高爾夫球場共招募會員一一六四名，如有超過概由其負責，此觀諸本件買賣合約書第六條約定：乙方（指乙○○）應製作詳實的會員名冊提供甲方備查即明。原判決認定買賣雙方於締約當時尚未言明球場會員人數乙節，不僅與證人張德銘上開證言不符，復與卷內證據資料之內容牴觸，又未說明不採納張德銘前開證言之理由，有判決不載理由及證據上理由矛盾之違法。（二）原判決既認定：「高爾夫球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存之價值」，則確定會員人數自屬必要，亦足以影響統帥公司對該球場價值判斷及投資。惟其又認定：「會員打球係憑會員證，並非以核對會員名冊為必要，是縱令告訴人統帥公司於受讓球場之初並無會員名冊供核對，亦不致影響其營運」。惟會員人數既影響球場品質及現存價值，則其人數自應以乙○○交付之會員名冊為準，告訴人統帥公司於受讓球場之初，若未取得會員名冊，而遲至訂約一年餘後之民國七十四年九月二十三日始取得會員名冊，豈會不影響告訴人統帥公司之營運。原判決上開理由說明有違經驗法則及論理法則。對鈞院前次發回意旨指摘：「若乙○○僅於七十四年九月二十三日提供一份會員名冊予徐明德，其時距徐明德受讓國際高爾夫球場已有一年二個月，則在此一年二個月期間，該高爾夫球場曾否繼續營業？若仍在營業，該球場憑何資料確認打球者是否為會員而給予優惠？」，又未為說明，有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。（三）審判期日應傳喚被害人，並予陳述意見之機會；告訴人得於審判中委任代理人到場並陳述意見。為刑事訴訟法第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項所明定，原審未於審判期日通知告訴人統帥公司兼代表人徐三惠或其代理人到場，其程序於法有違。（四）最高法院九十年台上字第七八七六號發回意旨略以：「據第一審判決引用證人張德銘律師於原審法院八十年度上更㈠字第五七號確認會員權存在民事事件中證述：『我們要向張金慶拿會員名冊，但他一直沒拿出來』、『後來張金慶經我等要求有交來名冊，第一次交了Ａ表三份，第二次又交了Ｂ表三份，二份內容有衝突』、『我事務所職員林維堯和雙方核對後，曾經寫明Ｂ表是經雙方確認之會員名冊在Ｂ表信封上』，同案八十一年度上更㈡字第三一八號事件中結證：『本來是訂約當天賣方要提出舊會員名冊，後來賣方提不出名冊，說有一一六四會員，就以一一六四訂約」「第一本名冊不夠一一六四人，我們認為是漏列，後來才有補第二本名冊，是一一六四人，名冊上號碼姓名不符』，並有告訴人所提出會員名冊四份附卷足憑。原審對此項不利於被告等之重要證據，未查明釐清，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。依乙○○與徐明德所立買賣契約書第六條載明：『乙方應製作詳實之會員名冊提供甲方備查』，上開名冊苟係由乙○○所製作，並有虛列人頭，及提出行使，即應負偽造文書罪責，原判決認此僅屬民事債務不履行問題，殊有未合。又證人陳健吉於偵查中已證稱其為張金慶工作，並未購買國際球場之會員證等語（見偵查卷第九十頁），而告訴人代理人蔣光華指稱乙○○所提出名冊編號Ｂ１１１、１２２、１３８、１５０四張會員證登記為陳健吉名義（按即外放證物一、二編號Ｂ本部分），原審對於上揭不利於被告等之證據，未予詳查，遽以乙○○所交付之名冊中，並無陳健吉之會員登載，告訴人等亦未提出陳健吉之會員證書或會員證供被告核對，自難僅以姓名相同且適巧於高爾夫球練習場擔任教練一職之『陳健吉』者，即認乙○○所虛擬云云，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。證人陳芳清於第一審雖證稱：「我向球場林小姐即甲○○買，我前手是姚先生，七十三年三月二十日過戶」（見第一審卷第二宗第三五０頁），惟卷附會員名冊編號５５８仍列姚清秀為會員，而姚清秀與編號５５６卓淑貞、５５７廖偉華、５５９王恰莉之地址均列台北市○○路二三四號，姚清秀等人是否均為虛列之會員？陳芳清是否在球場出售之後始向被告等購買會員證？亦有可疑」；九十一年度台上字第六七二０號判決發回意旨略以：「原判決則僅就被告二人於會員名冊上所列會員，如何係屬真實，並未虛列人頭、浮報，會員人數，及就劉對之會員證如何確由劉對本人委託其妹陳寶春出售，轉讓與林清江；王立中之會員證如何係於徐明德接管球場後，始轉讓與他人，與被告二人無關；羅介明、邵添財、華人戴股份有限公司、菱華股份有限公司之會員證，如何係自偉達行、青原隊、協和隊及廣洋隊取得，被告二人並未偽造劉對、王立中、偉達行、青原隊、協和隊及廣洋隊之印章，蓋於會員證背面之權利移轉紀錄欄上等予以說明外，對起訴書所指除上開會員外，被告二人其餘偽造私文書部分之犯行（起訴書附表一已詳列會員證轉讓之情形），如何同屬犯罪不能證明，則無隻字片語之論述，已難謂無已受請求之事項未予判決之違法。又依起訴書所載事實觀之，檢察官係指乙○○於七十三年六月三十日將國際高爾夫球場讓售予徐明德後，仍自七十三年七月一日起，與甲○○對外繼續販賣國際高爾夫球場之會員證，且偽刻所虛列之人頭印章蓋於會員證背面之權利移轉紀錄欄上等情。原判決復說明據王立中證稱未曾見過會員證，不知被列為會員等語，如果不虛，王立中既未見過會員證，且不知被列為會員，自無從同意轉讓該其名義之會員證，更遑論於會員證背面之權利移轉紀錄欄上蓋章而為轉讓之行為，則王立中之該會員證究係何人以其名義轉讓？印章何人所蓋？自應詳予查明」；實情為何？即欠明朗，為明事實真相並維公平正義，自應詳予查明。原審未詳究明白，復未審酌檢察官已指被告二人於球場讓售後，猶繼續販賣會員證之情，僅以王立中之球員證係於徐明德接管球場後始轉讓他人，遽認「與被告乙○○無涉」（原判決第十三頁理由五），亦嫌速斷。況原判決未說明王立中之會員證何時轉讓？如何係在徐明德接管球場後始轉讓予他人之認定依據及其理由；另原判決援引附表一、二、三為判決理由之一部，但原判決並未附有附表，其理由之論述亦有欠缺，又均難謂無判決理由不備之違誤。而九十三年度台上字第二八七五號判決發回意旨：「１、王立中既未見過會員證，不知被列為會員，自不可能轉讓其名義之會員證。２、乙○○於偵查中供認七十三年九月交付之名冊為參考名冊。３、否認為會員之陳健吉何以仍列名為會員。４、舊名冊上無門牌號碼之會員證部分，詳情究竟如何﹖應予查明」。原判決就鈞院前幾次發回更審意旨指摘各節，俱未查證明白，自有證據調查未盡之違法。（五）告訴人等及其職員蔣光華、張敦強一再供稱：乙○○出售系爭球場後，曾交付數份不同之會員名冊；證人張德銘亦證稱：經手本案時，乙○○曾交付內容衝突之會員名冊；乙○○在偵查中復供認：九十三年九月交予告訴人者係參考名冊，七十四年九月又另交一份名冊等語，原審未憑積極證據，僅執被告等卸責之詞，即認被告等僅於七十四年九月二十三日交付一份會員名冊予告訴人，其認事用法及證據取捨，均屬違法。（六）原判決既認定：「高爾夫球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存之價值，依本件買賣契約，乙○○依約既應製作詳實之會員名冊提供告訴人等備查，則會員名冊之製作及交付，自當甚為慎重，雙方當無未簽名為據之理」，惟又認：「會員不以真實姓名具名，非無可能；會員以通訊地址為之，非必要求登載戶籍地址或設立之所在」、「國際高爾夫球場買賣契約所定，球場價金為一億八千萬元，於訂約時徐明德僅支付一百萬元，餘款中之一億三千萬元係自訂約六個月後始開始以每月一期分十二期平均攤付，其他餘款尚須配合乙○○處理球場眾多地主土地之移轉登記或承租換約完成始生效力，於訂約後一年二月始交付會員名冊，尚難謂與常情有何相悖；況會員打球係憑會員證，並非以核對會員名冊為必要，是縱令告訴人等於受讓球場之初並無會員名冊供核對，亦不致影響其營運」。足見其理由說明前後矛盾。況且會員不以真實姓名，日後必生爭議，球場無會員名冊，會員之權利、義務無從確認，按時應繳之年費、季費無從作業，而會員證須貼上照片，須親自使用，其真實性自屬重要，原判決竟認會員真實姓名並不重要，其認事用法有違法令。（七）告訴人等於更㈡審審理中曾先後二次提出調查證據聲請狀，聲請調查起訴書附表一、二所示會員之戶籍資料，並傳訊未經傳喚之各該會員；嗣檢察官復當庭提出上開調查證據之聲請，原審未予調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又起訴書附表一所列之會員舊名字，係乙○○七十三年九月交付之名冊內所記載，新名字則係乙○○於七十四年九月二十三日交付之名冊中所載，原審未予詳查，率爾認定告訴人等提出比對之名冊，均非乙○○於七十四年九月二十三日所交付者，有認定事實與卷內證據不相符合之違法。（八）起訴書附表一之所示之會員名單，經向戶政機關函查，其中一百二十九支球證，與會員名冊上所載之地址不符，其中十七個地址竟是空戶。又被告等於七十三年六月三十日訂約後，始確認會員數為一一六四，又遲至七十四年九月二十三日始正式交付會員名冊，足見其等確曾動手腳作異常之安排，否則訂約時即應交付會員名冊。俱足證被告等有灌水虛列會員之行為，又該等地址既係空戶，自屬無從聯絡，則原判決認定會員姓名縱使非真實，仍有地址可供聯絡云云，即有事實與證據不符之違法。（九）原審僅憑被告等否認犯罪之辯解，即認若非王立中親自辦理會員證移轉，告訴人等如何核准，惟王立中既不知其名下有該支會員證，其如何背書轉讓，則王立中背書轉讓應屬偽造，原審徒以推論臆測，為有利於被告等之認定，有判決理由矛盾之違法。又陳健吉原受僱於乙○○，乙○○冒用陳健吉名義，偽造會員證，虛灌會員人數，其既無法說明陳健吉係何人，即足以認定被告等冒用陳健吉名義充當會員，原審却以告訴人等不能提出陳健吉之資料以供核對，認為不能證明被告等犯罪，其採證有違經驗法則。（十）檢察官對第一審判決之上訴意旨以：「１、證人鄭俊達於八十五年四月二十二日在第一審證稱：『我透過人買球證，七十三年四月間過戶』。查其所提出之會員證原在林淑苓名下，林淑苓查無其人，而乙○○在七十三年九月間及七十四年九月間所交付之新舊名冊，編號五六八號均仍記載為林淑苓，並非過完戶之鄭俊達。足見林淑苓係虛灌之會員，而鄭俊達係在七十四年九月以後始受讓取得球證，否則乙○○交付之名冊上，不可能不記載鄭俊達，却仍記載林淑苓。證人羅介明於八十五年四月十日在第一審證稱：『我與蔡文德、王進忠三人一起買，前手均是孫永金；七十三年三月十九日過戶』。然乙○○交付與告訴人等及交付與張德銘律師轉交告訴人等之會員名冊上，編號519、520、521 均為偉達行，而在七十四年九月廿三日之名冊上，始列為蔡文德、羅介明、王進忠等三人；足見偉達行係虛列之會員，而蔡文德、羅介明、王進忠均在七十三年九月以後，在球場易手後，始購入球證。證人陳芳清於八十五年三月廿日在第一審訊問庭證稱：『我向球場林小姐買球證，前手姚先生，七十三年三月廿日過戶』。惟據乙○○提出之會員證編號五五八，在被告直接交付予告訴人等及張德銘律師之會員名冊上，仍列姚清秀為會員，而姚清秀與556號卓淑貞、557號廖偉華、559 號王恰莉之地址均為台北市○○路二三四號，足見彼等均屬虛構之會員，而陳芳清係在球場易手後很久，始向乙○○、甲○○購入球證。證人施文科於八十五年三月二十二日在第一審訊問庭證稱：『我向劉先買球證，七十三年六月十五日過戶』。惟據乙○○提出之舊會員編號為五八０，而該號碼在張金慶直接交付告訴人等及張德銘律師之名冊上，會員仍載為劉家銘，足見施文科亦在球場易手後取得球證，而劉家銘則屬虛列之會員。２、被告等製作之四份名冊，其內容差異，業據告訴人等詳加整理在卷，由前開證人之證述，不難發現該四份名冊間確係前後相關聯，除被告等以外，無人可製作此名冊，原審未詳加審究，率以鄭俊達、陳清芳、施文科等人雖未換證，但無法認定彼等係虛列之會員；又未審認鄭俊達等人之前手林淑苓、孫永全、姚清秀、劉家銘是否為虛列之會員」，原判決就上開各點，仍未調查釐清，自有已受請求之事項未予判決及證據調查未盡之違法云云。惟查原判決依憑告訴人等代理人劉緒倫律師於偵查中陳稱：「第一份係七十三年九月份交，第三份是七十四年九月份交出，第二份時間已記不得了」，與告訴人統帥公司職員蔣光華於偵查中供稱：「分二次，證一是第一次交，證二、證三是第二次交的」，前後歧異、證人林維堯證稱：「（問：你在七十三年九月間在三郎日本料理店交付一份國際高爾夫之名冊給張敦強？）我是有與徐明德與張德銘律師一起去三郎日本料理店吃飯，有無交名冊，我已記不得了」、「（問：張敦強說在當天你有交一份名冊給他，對他說法有何意見？）我已記不得了，但我印象中是買受人接受舊的會員，約定會員人數有多少」、「（問：交付會員名冊是否經由你手？）名冊裡有我的簽名，才是我經手的。另外一份的名冊上面沒有我的簽名，我沒有印象。如果是我經手的，應該是有我的簽名」、「（問：對張敦強證稱在吃飯中，他有轉交一份名冊給你有何意見？）徐明德請張德銘律師吃飯時，張律師有叫我一起去，但我不記得在吃飯中，有收到一份名冊」、證人張德銘於原審八十一年度上更㈡字第三一八號告訴人統帥公司與呂義濱等人間確認會員權利存在事件調查中證稱：「原來訂約時，賣方拿不出名冊，但就卷內切結書來看，是訂約後才確定一一六四人」、「這個數也是原來就講好的，不會膨脹就好」、證人江慶楦、鍾美貞、卓添財、卓福來、林德生、陳寶春、羅介明、邵添財、劉對、陳芳清、施文科、鄭俊達之證言、味全食品工業股份有限公司及大臺北華城高爾夫俱樂部，均係於球場轉讓前之七十三年四月間即取得國際球場球證，有味全食品工業股份有限公司及大臺北華城高爾夫俱樂部之會員申請書、會員證、七十三年四月份統一發票影本可證、卷附之切結書影本乙紙、邵添財會員證影本、和毅股份有限公司函、林重誠出具之讓渡書影本暨收款收據影本、菱林電機股份有限公司、臺灣三菱電機股份有限公司、中國菱電股份有限公司回函各乙份、原審勘驗卷附告訴人等提出名冊及乙○○提出上有林維堯、乙○○、張敦強簽名名冊之勘驗結果，認定：「告訴人等所提出其上均無林維堯及張敦強簽名之告證一、二、三號名冊影本，係告訴人等自告訴代理人劉緒倫律師提出於原審（指第一審）法院之經剪貼會員名冊原本加以增減刪改部分姓名住址後影印而成，且並非乙○○交付予告訴人等之名冊」等證據資料，說明被告等否認犯罪之辯解，俱屬可信，被告等被訴之犯罪，均屬不能證明。因將第一審論處乙○○行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑之判決撤銷，改判諭知乙○○無罪，另就甲○○部分，維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。復列舉事證及理由，說明證人林清江、張敦強、彭信泉、蔣光華之供述，均不足為不利於被告等之認定，以及檢察官上訴意旨指摘各節，俱難據為被告等有罪之認定（見原判決第十頁第十九行至第二六行、第十三頁第七行至第十四頁第六行）。又綜合調查證據之結果，就本院前三次發回意旨指摘各節，一一予以審認、說明。從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、踐行之訴訟程序違背法令、理由不備、理由矛盾、已受請求之事項未予判決、認定事實與卷內證據資料不符、採證違背證據法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（四）、（十）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執本院前三次發回意旨及第一審檢察官提起上訴時指摘各節，主張原判決有證據調查未盡、理由不備、已受請求之事項未予判決等違法，俱非依據卷內資料而為指摘。至於證人張德銘於原審八十一年度上更㈡字第三一八號告訴人統帥公司與呂義濱等人間確認會員權利存在事件調查中雖證稱：「本來約定訂約當天，賣方要提出舊會員名冊，後來賣方提不出名冊，說有一一六四會員，第一本名冊不夠一一六四，我們認為是漏列，後來才又補第二本名冊，是一一六四，名冊上號碼、姓名不符，我們並不知道對不對，因為有的是已經過戶沒有轉讓，或有的轉讓尚未過戶，這些我們不清楚，也無辦法核對，一一六四所以未定在契約書上是名冊於簽訂時賣方就要拿出來，他拿不出來」，惟又接著稱：「我剛才說訂約時已經確定一一六四人，是我記憶錯誤，至於名冊是什麼時候拿出來，我記不得了，一一六四所以未寫在契約書上，是名冊於簽約時賣方就要拿出來，他拿不出來，所以才會有一個確定數一一六四出來，這個數也是原來就講好的，不會膨脹就好」（見第一審卷第二宗第四七四頁、第四七五頁），則原判決依憑張德銘當庭更正後之證述，認定系爭球場締約出售時，尚未言明球場會員人數究有若干，與其援引之證人張德銘證述，並無不符。檢察官上訴意旨（一）以此指摘原判決理由不備、理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。又原判決理由記載：「高爾夫球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存之價值」，意在說明高爾夫球場之會員人數，對該球場之品質及價值不無影響。另記載：「會員打球係憑會員證，並非以核對會員名冊為必要，是縱令告訴人等於受讓球場之初並無會員名冊供核對，亦不致影響其營運」。乃指球場經營時，尚可核對會員證，以確定是否係會員。二者針對之情況不同，並無矛盾。檢察官上訴意旨（二）執原判決上開理由說明，指摘原判決理由不備、理由矛盾，顯屬誤會。而原審於準備程序及審理時，均曾合法通知告訴人兼代表人徐三惠，有送達證書二紙在卷可按（見原審卷第八一頁、第一四五頁），則告訴人等於原審準備程序及審理中未到庭或未委任代理人到庭陳述意見，係因告訴人等經合法傳喚無正當理由不到場之故，原審逕予審理、判決，合於刑事訴訟法第二百七十一條第二項規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限」，並未違法。檢察官上訴意旨（三）執此指摘原審踐行之訴訟程序違背法令規定，自非依據卷內資料而為主張。又原判決係以乙○○辯稱：伊僅於七十四年九月二十三日交付一份內載一一六四名會員之名冊予告訴人統帥公司經理張敦強簽收，該名冊上並經伊、監交人林維堯及點交人張敦強簽名，另一份名冊，並非伊所交付等語，與證人林維堯證稱：「（問：你在七十三年九月間在三郎日本料理店交付一份國際高爾夫之名冊給張敦強？）我是有與徐明德與張德銘律師一起去三郎日本料理店吃飯，有無交名冊，我已記不得了」、「（問：張敦強說在當天你有交一份名冊給他，對他說法有何意見？）我已記不得了，但我印象中是買受人接受舊的會員，約定會員人數有多少」、「（問：交付會員名冊是否經由你手？）名冊裡有我的簽名，才是我經手的。另外一份的名冊上面沒有我的簽名，我沒有印象。如果是我經手的，應該是有我的簽名」、「（問：對張敦強證稱在吃飯中，他有轉交一份名冊給你有何意見？）徐明德請張德銘律師吃飯時，張律師有叫我一起去，但我不記得在吃飯中，有收到一份名冊」，相互印證，並參酌：「告訴人等代理人劉緒倫律師於偵查中陳稱：『第一份係七十三年九月份交，第三份是七十四年九月份交出，第二份時間已記不得了』，與告訴人統帥公司職員蔣光華於偵查中供稱：『分二次，證一是第一次交，證二、證三是第二次交的』，前後歧異」、「若乙○○意在行詐，又豈有愚至一再交付內容互殊之名冊，以自暴其短，甚且一次交付二份內容互異名冊之理？又若乙○○先後交付內容互異之會員名冊，而本件涉及之金額高達一億八千萬元，何以告訴人等未及時比對查明並向乙○○提出質疑，又何以隱忍十年期間，未提出任何請求，顯與常情相悖」及「高爾夫球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存價值，本件球場買賣契約，依約乙○○既應製作詳實之會員名冊提供告訴人等備查，則會員名冊之製作及交付，自當甚為慎重，雙方應無未簽名為憑之理，告訴人等所謂交付名冊數份之情形，與一般契約履行之簽名點收情況有違，而告訴人等所稱乙○○先後交付之會員名冊中，僅七十四年九月二十三日名冊上有監交人林維堯、點交人張敦強及乙○○之簽名」，乃認定乙○○辯稱：伊僅於七十四年九月二十三日交付乙份名冊予告訴人，尚堪採信。並敘明不採納張敦強、蔣光華上開供述之理由，及證人張德銘之證述，非可執為不利於被告等之認定（見原判決第六頁第二十三行至第七頁第六行），核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。檢察官上訴意旨（五）、（七）以此指摘原判決認事用法及證據取捨有違證據法則，自非適法。至於原判決說明：「高爾夫球場會員人數之多寡，關係該球場之品質及現存之價值，依本件買賣契約，乙○○依約既應製作詳實之會員名冊提供告訴人等備查，則會員名冊之製作及交付，自當甚為慎重，雙方當無未簽名為據之理」，乃意指告訴人等與乙○○就系爭高爾夫球場之買賣、點交手續，理應慎重為之，交付會員名冊係點交球場之重要事項，應當由買賣雙方簽名為憑。另記載：「會員不以真實姓名具名，非無可能；會員以通訊地址為之，非必要求登載戶籍地址或設立之所在」、「國際高爾夫球場買賣契約所定，球場價金為一億八千萬元，於訂約時徐明德僅支付一百萬元，餘款中之一億三千萬元係自訂約六個月後始開始以每月一期分十二期平均攤付，其他餘款尚須配合乙○○處理球場眾多地主土地之移轉登記或承租換約完成始生效力，於訂約後一年二月始交付會員名冊，尚難謂與常情有何相悖；況會員打球係憑會員證，並非以核對會員名冊為必要，是縱令告訴人等於受讓球場之初並無會員名冊供核對，亦不致影響其營運」。則在說明高爾夫球場招募會員時，會員偶有以球隊或非真實姓名購買球證，或陳報地址非其戶籍地及公司所在地之情形，但會員轉售球證或至球場打球，均須依憑會員證，球場自可依此核對真偽；二者並無矛盾。檢察官上訴意旨（六）執此指摘原判決認事用法違背法令，顯屬誤會。至於告訴人等於更㈡審審理中雖先後二次提出調查證據聲請狀，聲請調查起訴書附表一、二所示會員之戶籍資料，並傳訊未經傳喚之各該會員到庭作證；惟刑事訴訟法所稱之當事人係指檢察官、自訴人及被告而言，告訴人並非刑事訴訟法所稱之當事人；而檢察官於更㈡審審判期日陳稱：「請斟酌是否傳訊附表所列證人」（見更㈡審卷第二八一頁），乃促請法院依職權斟酌是否傳訊，並非另提出調查證據之聲請；且就促請法院斟酌傳訊之證人姓名、地址，又均未陳報（即未提出所謂之證人附表）。況且原審（即更㈢審）審判長於審判期日，就被告等被訴之事實為訊問前，詢問檢察官：「尚有證據請求調查﹖」，又答稱：「無」（見原審卷第一五四頁）。檢察官上訴意旨（七）至法律審之本院，始又另執此指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。自非依據卷內資料而為主張。又原判決綜合其調查證據之結果，認定：「乙○○僅於七十四年九月二十三日交付球場會員名冊一份予告訴人等，而告訴人等提出其上均無乙○○、林維堯、張敦強簽名之告證一、二、三號名冊影本，係告訴人等自其代理人劉緒倫律師提出於第一審法院經剪貼之會員名冊原本加以增減刪改部分姓名住址後影印而成，均非乙○○交予告訴人。本件起訴書附表一、二與上開告訴狀附表一、二，經比對結果，完全相同，而告訴狀附表一、二，又係根據告證一、二、三號相互比對所製成。既然告證一、二、三號名冊影本，係告訴人等自經剪貼之會員名冊原本加以增減刪改部分姓名住址後影印而成，並非乙○○所交付，依據告證一、二、三號所製成之對照表，自不足以資為被告等論罪之依據」。核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。則起訴書附表一之所示之會員名單，經向戶政機關函查，縱令其中有一百二十九支球證，與告訴人提出之告證一、二、三號會員名冊上所載之地址不符，及其中十七個地址是空戶。亦難為不利於被告等之認定。而被告等於七十三年六月三十日訂約後，始確認會員數為一一六四，並遲至七十四年九月二十三日正式交付會員名冊等履約行為，均係獲得告訴人等首肯後所為，自難以此遽為不利於被告等之認定。檢察官上訴意旨（八）就此再為單純事實上爭執，並據以指摘原判決認定事實與證據不符、理由矛盾，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原審係依憑證人王立中於偵查中證稱：「未看過會員證、不知被列為會員」、「有一位已過逝的朋友吳永貴（應係武永貴之誤），我借給他十萬元，他沒錢還，就說要弄張會員證給我」，說明：「王立中之會員證，尚不能排除係由武永貴持王某之照片、印章為清償借款而製發，自不得據以認定王立中係乙○○虛列之會員」。另又參酌：「國際高爾夫球場買賣契約第六條規定，原國際球場之會員務須遵守統帥公司所訂之新規章，依規定期間向統帥公司申請換發新會員證，經其審查無誤，始能取得統帥球場之新會員證，足見其審查之嚴格」、「依告訴人等於偵查中所呈補充理由狀附證十三號王立中之轉讓申請書記載：「本出讓人王立中持有『統帥高爾夫俱樂部會員資格』（乙名）」觀之，王立中顯然早已經告訴人統帥公司審查其資格無誤而予核發統帥高爾夫球場會員證，於七十七年六月一日轉讓予陳劉碧桂時，亦再度經告訴人統帥公司審核無誤而准其轉讓。若非王立中親自申請換證及轉讓，告訴人統帥公司焉有核准之理？」，說明：「公訴人以王立中係乙○○、甲○○虛列之會員云云，尚屬無據；王立中證稱：未看過會員證、不知被列為會員等語，尚難資為不利於被告等之認定」，與其援引之卷內證據資料內容，並無牴觸，亦非以臆測推論，遽為被告等有利之認定。至於會員陳健吉乃記載於告訴人提出之告證一號B 冊編號一一一、一二二、一三八、一五０，惟乙○○提出上有乙○○及監交人林維堯、點交人張敦強簽名之會員名冊B ，其中編號一一一、一二二、一三八、一五０均係忠實隊，並非陳健吉，原判決理由據此說明：「乙○○七十四年九月二十三日交付之名冊中，並無陳健吉為會員之登載，陳健吉既未登載於乙○○交付之會員名冊中，自難遽認乙○○有虛列陳健吉名義於其交付之會員名冊內之情事」，與其援引之上開證據資料內容，顯無不符。而原判決理由記載：「告訴人等不能提出陳健吉之會員證書或會員證供核對」，認為不能證明被告等犯罪，旨在說明無證據不得認定犯罪事實之無罪推定原則，不但與刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定相符，亦於經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴意旨（九）以此指摘原判決理由矛盾或採證有違經驗法則、論理法則，顯屬誤會。又檢察官其他上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，綜上所論，本件檢察官之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至於檢察官認與上開行使偽造私文書部分，有牽連犯關係之詐欺得利及行使業務上登載不實文書部分，起訴書認係分別涉犯刑法第三百三十九條第二項、及刑法第二百十六條、第二百十五條罪嫌；經核刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，檢察官就與之有牽連犯關係之行使偽造私文書部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院，檢察官就該等部分竟又分別提起上訴，均非適法，皆應併予駁回。又本院為法律審，上訴人附送告訴人等刑事請求狀所附之刑事告訴理由狀影本、新舊會員名冊對照表影本，均無從斟酌，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　二十　日最高法院刑事第一庭審判長法官施　文　仁法官林　永　茂法官蕭　仰　歸法官王　居　財法官張　祺　祥本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　二十六　日Ｔ

最高法院九十四年度台上字第二六八三號

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