九十四年度台上字第二八八三號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：94 年 06 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二八八三號上　訴　人　王四圳原名「之3 號選任辯護人　莊安田律師上　訴　人　甲○○ 護照號 to. 樓選任辯護人　俞兆年律師（兼送達代收人）上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月七日第二審判決（九十一年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二六二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王維瓏（已更名為「王四圳」）、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人王維瓏（已更名為「王四圳」）係台南縣永康市○○路四二五號十四樓之四「新泰企業顧問社」（前身為怡昌國際資訊服務股份有限公司《下稱怡昌公司》），民國八十八年十二月初該公司改組為新泰企業顧問社之負責人，並聘僱上訴人甲○○擔任該社之現場經理，黃惠珠（業經原審判決有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年確定）為該社之總務，李望生（業經台灣台南地方法院判決有期徒刑陸月，緩刑叁年確定），郭美雪（業經台灣台南地方法院判決有期徒刑陸月，緩刑叁年確定）、李春花（另由台灣台南地方法院檢察署偵辦）為該社之員工。上訴人等六人均明知該顧問社登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、資訊軟體服務業。四、資料處理服務業。」並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問。渠等六人竟基於犯意聯絡自八十八年十二月份起，未經許可，擅自以「新泰企業顧問社」名義經營仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業等業務。其方式係先招募文書兼職人員，再由甲○○、郭美雪等人對新進人員等人施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供澳門力富國際發展公司（下稱力富公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，藉機吸收成為客戶。而由「新泰企業顧問社」提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務。招攬客戶周盈妙、賴秋萍、張雅惠等人先匯入開戶保證金美金一萬元不等至力富公司提供設於澳門指定銀行之帳號，供客戶匯款，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為日幣等貨幣。下單買賣保證金為每口美金一千元，每次最低交易口數為一口，客戶欲下單買賣透過「新泰企業顧問社」所提供之免費專線電話下單至力富公司，而力富公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表，傳真予「新泰企業顧問社」。客戶看表後即知盈虧，而「新泰企業顧問社」則從中抽取客戶每口八十美元做為佣金。嗣於八十九年八月二十九日，為台南縣調查站依法搜索查獲，並於「新泰企業顧問社」扣得如原判決附表所示之物品等情。因而維持第一審關於論處上訴人王維瓏、甲○○未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。又按，有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百一十條第二款所明訂，故有罪判決書對於被告有利之證據如不加以採納，必須說明其不採納之理由，否則難謂非判決不備理由之違法。查上訴人王維瓏始終否認其為新泰企業顧問社之實際負責人，僅自承係經友人介紹而擔任掛名之負責人，對該商號之運作狀況完全不瞭解，且僅月領薪資新台幣二萬多元。而原判決認定上訴人王維瓏違反期貨交易法之犯行，係以共同被告甲○○及黃惠珠之供述為證據，而其他證人若非稱不知負責人是誰，即稱現場係「麥可」在負責，或僅知登記負責人為王維瓏，是以除共同被告甲○○、黃惠珠之供述外，其他證言至多僅足以證明王維瓏係掛名負責人而已，乃原判決並未敘明有何佐證可資補強證明王維瓏係實際負責人之事實。又查黃惠珠於九十一年七月一日原審訊問筆錄中供述：「（新泰企業社實際負責人為何人？）之前是一蘇先生及董先生負責，後來由甲○○及蘇先生負責。」此有利於上訴人王維瓏之供述原審何以不採？又「蘇先生」是否為共同正犯？原判決理由中並未說明，即遽認定王維瓏為實際負責人，顯有理由不備之違背法令。㈡、採為判決基礎之證據資料，須經調查程序，顯現於審判庭者，始與直接審理原則相符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。本件原審採為判決基礎之重要證據即證人周盈妙、梁秀珍、賴秋萍、郭美秀、曾裕婷、黃素虹、馬榕青，以及共同被告郭美雪、李望生、李春花在台南縣調查站之詢問筆錄，惟依原審審判筆錄記載，原審於九十一年七月三十一日審判期日並未逐一向上訴人二人提示全部上述筆錄並告以要旨，使其有陳述意見之機會。且原判決附表所示之物品亦係重要證物並經原判決中諭知沒收，但原審對上訴人二人亦未踐行提示物證之調查程序（見原審卷第一二一、一二二頁），難認已經合法調查。㈢、按刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之。期貨交易法並無沒收之特別規定，故有關沒收仍應適用上開刑法之規定。原判決（第三十二頁第五至七行）雖敘述，附表所示之物品，均為上訴人王維瓏所有並供犯罪所用，應宣告沒收，而維持第一審判決有關沒收之處分。但其事實欄僅謂經台南縣調查站查扣得上述物品而已，並未認定該等物品俱為王維瓏所有，則其理由諭知沒收，即失所依據。況依原判決附表所載，其中編號十三之印章十三枚，據甲○○於台南縣調查站詢問時供稱，均為員工印章，由黃惠珠保管（見台南縣調查站勵法字第898387號卷第六頁第三、四行），既為員工印章，所有權是否屬於員工，而非屬上訴人等所有，則依刑法第三十八條之規定不得沒收？第一審未為審認明白，逕予沒收，原審未加審究，仍予維持，於法均有未合。㈣、本件原判決事實欄記載，新泰企業顧問社係怡昌公司於民國八十八年十二月初改組所成立，於八十九年八月二十九日為台南縣調查站依法搜索查獲云云。但據其理由欄所載，證人周盈妙證述：「（本站八十九年八月二十九日赴台南縣永康市○○路四二五號十四樓之四新泰企業社營業處所依法搜索後，該企業社是否仍繼續營運？）是的，貴站搜索後該企業社仍由黃惠珠、李春花等人在場繼續營運迄今，前二天我還曾親至該企業社下單買賣外匯期貨。」（見原判決第六頁最末行至第七頁第三行），另證人郭美秀證述：「……公司被查獲後仍繼續再營業……。」（見原判決第十二頁第二行），證人李望生亦證述：「……該公司（怡昌公司）在八十八年十二月初改組更名為新泰企業社，我仍繼續留任作同樣工作，……但至九月底又離職。」（見原判決第二四頁第十至十二行）。倘均無訛，則新泰企業社至少於八十九年九月底或十月初仍繼續營業，其究竟何時始結束營業？犯罪行為何時終了？原審未詳為認定，致事實有欠明白。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　　二　　日最高法院刑事第五庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官郭　毓　洲法官陳　世　雄法官蘇　振　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　　六　　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第二八八三號

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