最高法院九十四年度台上字第二八八七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二八八七號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　明吉開發有限公司方代　表　人　施守鼓上訴人即被告　戊 ○ ○ 方選任辯護人　蔣志明律師上訴人即被告　甲 ○ ○ 方丙 ○ ○ 號被　　　　告　丁 ○ ○ 號巷選任辯護人　林春榮律師被　　　　告　庚 ○ ○ 3 選任辯護人　張慶宗律師被　　　　告　乙 ○ ○ 員方選任辯護人　蔣志明律師被　　　　告　己○○○ 橋選任辯護人　陳鴻謀律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月十九日第二審判決（九十三年度上訴字第五０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六０四七、六二三二、六二三三、六三七０、六三八０、六三八一、六五四０、七六三一、七六八七、七八七五、八七五０、八七八七、八八五八、八八六二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由 撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○部分之判決，改判分別論處戊○○、丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑；及分別論處戊○○、甲○○共同未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物各罪刑；固非無見。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決援引被告戊○○、丙○○於警詢、偵查中相互間之自白，及共同被告己○○○所供不利於戊○○、丙○○之陳述，資為認定被告戊○○、丙○○有原判決事實欄所記載關於行使偽造私文書部分犯罪事實之判斷依據（見原判決第九、一０頁）；又援引被告戊○○、甲○○於警詢、偵查中相互間之自白，證人陳有亮於偵查中之證言，資為認定被告戊○○、甲○○有原判決事實欄所記載關於未經許可提供土地回填廢棄物部分犯罪事實之判斷基礎（見原判決第一０、一一頁）；並未說明已適用人證之調查程序及對於渠等之供述證據，如何具有證據能力之理由，揆之上開說明，原判決逕採渠等之供述證據，資為論斷犯罪之依據，自非適法。又有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，應於判決內說明其理由，始為適法。本件戊○○、丙○○上訴意旨主張：共同被告己○○○於原審時曾供稱：關於呈昱實業有限公司（下稱呈昱公司）每月呈報土石採取產銷月報表之事，於與明吉開發有限公司（下稱明吉公司）簽約轉讓後（按民國八十九年四月二十一日簽約），即由明吉公司負責有關土石開採之相關申報事宜等語（見九十三年十一月三日審理筆錄），可認己○○○已「概括授權」交由明吉公司處理，自無偽刻印章及未經授權製作上開月報表之可言等語，經查尚非全然無據。對於上開有利於被告戊○○、丙○○之供述證據，何以不足採，原判決並未說明其理由，依上開說明，亦非適法。以上違誤或為戊○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、丙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。又戊○○另被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪；刑法第二百十三條公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪；及與陳慶隆共犯修正前廢棄物清理法第二十二條第二項第三款之罪；原判決不另為無罪之諭知部分，以公訴人認與上開撤銷發回部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。 上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於原判決關於被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○○部分上訴意旨稱：㈠、原判決認被告己○○○另案刑事部分既經法院判決無罪確定（原審法院八十八年度上易字第二四三六號），而彰化縣政府對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分又被撤銷，依理彰化縣政府對於呈昱公司回復土石採取權之申請，如其並無違反水土保持法規定之情形，不僅應予准許，並且應依職權延長其採取期間以補償其被撤銷期間無法採取土石之損害，始為妥當。惟原審就「有無違反水土保持法規定之情形」之先決條件，並未查明，原判決已有判決理由不備之違背法令。㈡、第一審法院以下列理由認被告丁○○、庚○○、戊○○、乙○○、己○○○等五人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，刑法第二百十三條公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪，洵無違誤：⒈被告己○○○於法務部調查局彰化縣調查站供陳：「大概在今年（八十九年）三月、四月間，綽號『阿啟』男子（指戊○○）來找我，叫我將前述一一九七、一一九八、一０二０之五地號土地土石開採交給他處理」（見八十九年度偵字第六二三三號卷第六頁背面）；於偵查中稱：「三、四月時，戊○○他們去縣府問過說可以復工才來找我，之後才簽約」（見上偵卷第十六頁背面）；後於原審審理中亦供承：「（問：乙○○告訴他在縣府關係不錯可以讓妳停工後復工，以新台幣（下同）一百萬元之代價受讓）他跟我說採取權讓與他，他可以復工」（見原審九十年三月十四日筆錄）。而被告戊○○於法務部調查局彰化縣調查站供承「因呈昱公司負責人己○○○向彰化縣政府申請開發花壇鄉○○○段第一一九七、一一九八、一０二０之五地號土石開採，因為向前述土地地主承租開發土石之期限已屆滿，地主不願繼續租予呈昱公司，我明吉公司乃與呈昱簽訂承租合約書，將該公司的土石開採權讓渡給我明吉公司」（見八十九年度偵字第六二三二號卷第四頁即八十九年八月十五日法務部調查局彰化縣調查站筆錄），後於偵查中供承「（問：你太太乙○○怎會為了明吉做呈昱之採區之事去縣府）我叫她去的」「我叫乙○○去說承租可否申請復工」「（問：是否在打契約的前半個月左右，乙○○就已經為了承租呈昱採區去縣府找過丁○○、庚○○）她有問過庚○○」（見八十九年度偵字第六二三三號卷第四九頁背面起）。而被告乙○○亦於偵查中供承：「（問：戊○○說是他叫妳為了呈昱採區之事去縣府，有何意見）有去問過呈昱之事」（見八十九年度偵字第六三八一號卷第一一四頁）及參之證人即採區地主沈漢森於偵查中供述：原來同意土地作為呈昱公司採區一部分，後來租給戊○○等語；證人陳銘芳供述：前述土地作為採區一部分土地租給戊○○等語（見八十九年度偵字第六五四０號卷）。證人白淑雲供述：同意土地作為採區一部分，但僅供道路使用等語（見八十九年度偵字第六五四０號卷第一三六頁背面）；證人周鄭超供述：曾提供土地給呈昱公司採取土石，後來給他訂約等語（見八十九年度偵字第六三七０號卷第一一九頁背面）。顯見被告乙○○、戊○○夫婦非但確係見被告己○○○無法順利申請復工，而認機不可失，且亦仗被告乙○○任職縣議員之勢，而可順利自被告丁○○所掌任農業局，而取得復工，故於未以呈昱名義申請復工之前，即與被告己○○○商談轉讓呈昱上述採區（後被告乙○○獲得肯定後再予簽約），及其後被告乙○○確係前往縣政府洽商等情，堪予認定。⒉被告己○○○於偵查中亦明白供承「（問：妳究竟有否去縣府找庚○○）我跟乙○○在申請之前有去過幾次，乙○○說可轉讓給她去做，我有跟乙○○去問過庚○○有關承租採區之事」（見八十九年度偵字第六三七０號卷第九八頁）；「（問：八十九年四月二十日妳有否跟乙○○到縣府去找庚○○，談一０二０之五、一一九七、一一九八等地號採區出租給明吉公司是否符合規定）有去問」等語（見八十九年度偵字第六五四０號卷第一三八頁），顯見被告己○○○對於被告乙○○前去縣政府與被告庚○○「洽商」如何使明吉公司利用呈昱公司名義非法申請復工等情非但知情，抑且參與。另其後除收受簽約金一百萬元外，並同意蓋用「呈昱實業有限公司」及「己○○○」印章於申請復工之申請書供被告戊○○、乙○○等使用申請，是被告己○○○係基於為獲一百萬元，故於知情之下且與被告戊○○、乙○○等具犯意之聯絡，而參與犯行，至為明顯。⒊證人即彰化縣政府農業局之約僱人員江培進於偵訊時證稱：「（問：你在辦公室曾否看過乙○○去找丁○○、柯燦堂、庚○○）看過找庚○○或丁○○」；「（問：八十九年四月初至二十一日間你有否聽到或看到乙○○及呈昱的己○○○為了呈昱採區的復工來找過庚○○）有看過幾次，乙○○來找庚○○為了砂石場之事，有一次乙○○與己○○○來找庚○○，有聽到是承租或什麼情況，庚○○不能解決，他是原來說不行，後來乙○○與庚○○直接到局長室，……我有聽到呈昱採區本來是己○○○做，後來換乙○○做。乙○○常來大部分直接到局長室，實際上我看過很多次聽到許多都是為了採區之事要轉讓，乙○○來兇庚○○，後來經常乙○○都為了這事直接到局長室來找局長」；「她（指乙○○）常來，呈昱要申請復工她就常來，我知道該採區原來是呈昱的，後來乙○○有去找庚○○說要換成他們的明吉開採，我看過庚○○曾對乙○○說不行，才到局長室去，有時乙○○直接到局長室去，局長才找人來找庚○○。」（見八十九年度偵字第六五四０號卷第九頁至第一０頁背面），足見被告乙○○確係於八十九年四月初起，即或單獨或與被告己○○○同去彰化縣政府找尋被告庚○○「洽商」如何使明吉公司順利受讓呈昱公司所享前開採區之事宜，而被告庚○○與被告丁○○對被告乙○○、戊○○夫婦所經營之明吉公司欲以表面合法而掩護實質非法（即違背法令而轉讓採區，且以呈昱公司名義申請復工）等情，亦知之甚稔。⒋證人即被告賴美齡於偵查中供承：「呈昱老闆娘（指己○○○）、施議員（指乙○○）詢問代工、出租關於呈昱的復工案，庚○○一時無法答覆就一起走進局長室探討，因為座位在隔壁所以我有聽到庚○○當時是有說不可以，但是不能完全確定，才進入局長室去商量，但是不敢確定日期」「議員也有問庚○○談出租或代工兩個名詞，不能解決就往局長室去探討，我背對著課長，不能知道她是否有先去找課長，日期不太確定，因為她常來」（見八十九年度偵字第六三八一號卷第一三０至一三一頁），是益徵被告乙○○為求明吉公司能以呈昱公司名義，順利申請復工，即經常前往縣政府與被告庚○○、被告丁○○洽商解決之道，而被告丁○○、庚○○非但知情，抑且參與提供非法之途。又參之共同被告柯燦堂（柯某受無罪之諭知）於原審審理中，明白陳稱被告庚○○、丁○○與被告乙○○如何研商，伊本無從知情，至於伊僅有一次基於職責受喚入局長室，惟伊就法律問題，表示意見，當時伊曾耳聞，有人提出「代工」乙詞，惟伊只能守本分不予理會等語；被告庚○○於偵查中明白供承：「（問：有何人授意你如此做（指簽准復工）？）我與局長檢討及乙○○」「他們（指被告乙○○與己○○○）有來談過好多次，乙○○有提到出租之事」「我說土石採取規則出租、轉讓、承攬是不行的，所以才與局長研討成代工，在局長室研討成代工時，局長、乙○○及我有去研討，才用這個名義」等語（見八十九年度偵字第六二三三號卷第四五頁背面至四六頁背面）。益見被告丁○○、庚○○在被告乙○○多次〝洽商〞及施壓下，曾有提出欲借「代工」乙詞，以行違背法令之非法核准復工之舉，是被告丁○○、庚○○與被告乙○○等具有犯意聯絡，至為灼然。⒌被告戊○○於偵查中供承「（問：呈昱公司在白沙坑段一一九八地號是否你們去縣府問過說可以復工才去找己○○○簽約）是」（見八十九年度偵字第六二三二號第一九頁）「二十一日早上乙○○去縣府，不知道問何人說可以承租，才來簽約，開即期支票給己○○○……簽約地點是在群隆企業」（見八十九年度偵字第六三八一號卷第二七一頁背面至二七二頁）；被告乙○○於偵查中供承：「（問：以前妳有說過妳去縣府確定可否復工才付錢，妳先生說是早上叫妳去的）我有確認」（同上卷第二八七頁）；被告庚○○於偵查中供承「（問：八十九年四月二十一日為何研討之後丁○○又說可用代工？）丁○○才跟我說可以改成代工之方式讓乙○○辦」等語（見八十九年度偵字第六二三三號卷第四六頁）；證人即被告丙○○於偵查中供承「（問：簽約時妳在場？）有在場，在群隆砂石，早上簽，戊○○、己○○○及一個群隆的吳先生及陳慶隆有去，是四月二十一日，支票是我開拿過去的」（同上卷第二八七頁）等語，是堪認被告乙○○確係於八十九年四月二十一日再向被告庚○○、丁○○等確認雖係承租（實為轉讓）採區，但日後可以代工搪塞責任後及被告戊○○、己○○○得知上情後，方於該日上午，在彰化縣花壇鄉鳥松巷群隆砂石場簽約受付一百萬元之即期支票等情無誤。⒍被告乙○○於法務部調查局彰化縣調查站受調查時證稱：「（問：據庚○○於八十九年八月十五日在本局調查時供稱八十九年四月二十一日當天是由彰化縣議員乙○○親自帶著呈昱公司申請復工及展期之申請書至彰化縣政府農業局水土保持課找我辦理，詳情是否如此？）該申請案是己○○○與我先生送到縣政府掛號的，後來我去找『庚○○』關心」（見八十九年度偵字第六三八一號卷第四頁）；核與被告戊○○於偵查中所供「（問：何人去跟水土保持課申辦呈昱復工？）我去辦的」「前提示之申請書是我在民國八十九年四月二十一日親自拿至彰化縣政府農業局水土保持課承辦人庚○○的辦公桌上」「所以己○○○提供呈昱實業公司大小印章給我，我即向彰化縣政府提出復工及展延申請」等語相符（見八十九年度偵字第六二三二號卷第二十、二四七頁），是八十九年四月二十一日當天係由被告戊○○於先將己○○○同意蓋用呈昱實業有限公司及己○○○印章之不實以呈昱公司名義（實為明吉公司）申請復工之申請書擺放於被告庚○○辦公桌上，再由彰化縣議員乙○○於當日前往縣政府農業局找庚○○施壓要求等情，至為明顯。⒎被告庚○○於偵查中供承「（問：八十九年四月二十一日彰府農保字第七七一七二號函（提示原稿影本）是你辦的？）是」「（問：有否經過彰化縣府的總收發？）我用創稿方式辦」等語（見八十九年度偵字第六三七０號卷第八六頁），且有八十九年四月二十一日彰府農保字第七七一七二號函稿影本可稽。按當時被告庚○○明知實際申請復工及展期者並非呈昱公司，而係承租（受讓）之明吉公司，前開申請復工依法不應簽准，惟竟以創稿方式擬函稿及「簽」（簽稿併陳）簽准「……准予復工，並展期十八個月，請查照」，而將不實之「貴（呈昱）公司申請……」「……准予復工，並展期十八個月，請查照」登載於其職務上所掌之「簽」及預以八九彰府農保字第０七七一七二號發函之函稿上，是其違法之舉，至為明顯。而被告丁○○於知情之下（按被告庚○○、丁○○二人明知實際申請復工及展期者並非呈昱公司，而係承租（受讓）之明吉公司，已詳如前開論述），竟亦不加核駁回，而予以簽核（即核章予准），是被告丁○○違背法令之舉，甚為明顯。再者，參之被告庚○○係親持該函稿至秘書室轉交主任秘書、縣長等審核、判行（此業據證人即彰化縣政府秘書室文書課（股）長王彩銀於八十九年八月二十八日偵查中，證稱：可能是創稿承辦人員自己拿著辦等語），此異於常情及被告庚○○於用印發文後，領回該函正本，在該函函稿上簽註「正本領回四、二四」，且於函稿「正本」欄下，以橡皮戳加蓋「自領」，將該函正本交被告乙○○之文書作業（按該核准復工之公函即八九彰府農保字第０七七一七二號函，係由被告乙○○親自取回等情，業據被告戊○○於八十九年八月二十四日偵查中供明在卷），係違背卷（指八十九年度偵字第六三八一號卷第九七頁以下）附七十年七月份該縣縣務會議通過之彰化縣政府加強文書作業各單位人員相互配合注意事項一、（十四）公文於處理製作階段（會稿、陳判、送繕、校、發）禁止交由外人（廠商或申請人等）傳遞等規定以觀，被告庚○○、丁○○二人確有違背法令，簽准明吉公司於上開採區上實際從事開採，將不實之呈昱公司申請展期復工之事項登載於前述被告庚○○、丁○○職務上所掌管之公文書上之行為。⒏從被告庚○○亦因職司土石採取業務，必須經常至各土石採取區查勘，衡情當有發現明吉公司人員在前開呈昱公司於系爭彰化縣花壇鄉○○○段一一九七、一一九八、一０二０之五等土地之採石開採，但其亦未簽辦撤銷許可之舉動以察，其之犯行，益為明顯。而迄獲案止，被告戊○○、乙○○夫婦所經營之明吉公司因前開違法之開採砂石，已獲利五百九十九萬七百五十六元等情，為被告戊○○所承認，且有明吉公司試算表、損益表及財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局覆函可憑。按關於土石採取業務（含准核及有關復工等）均係職任農業局長之被告丁○○、技士之被告庚○○所主管之事務，此有彰化縣政府分層負責明細表一本及法院所詢查之彰化縣政府九十一年十一月十二日府農工字第０九一０二一二七一００號函可參，而其二人竟於明知實際申請復工及展期者並非呈昱公司，而係承租（受讓）之明吉公司之情形下，非但不加核駁回，且又違背法令而予以簽核（即核章予准）職掌之公文書，而使被告戊○○、乙○○夫婦所經營之明吉公司獲得前開因違法採取土石所得之五百九十九萬七百五十六元不法利益。是二人涉有圖利及公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪行，甚為灼然。此外，復有現場相片、測量圖及彰化縣政府八十九年四月二十一日彰府農保字第七七一七二號函稿影本可稽。綜上，顯見被告丁○○、庚○○、戊○○、乙○○及己○○○所辯，均係事後卸責之詞，不可採信。渠等犯行事證明確，堪以認定。㈢、乃原判決竟以臆測或採信被告等事後卸責之詞，而否定上開卷證資料，其認事及採證均有與論理及經驗法則相悖之違背法令云云。惟查原判決以公訴意旨以：被告丁○○擔任彰化縣政府農業局局長，與擔任同局技正（原為同局水土保持課技士）之被告庚○○均係依據法令執行公務之人員，與被告戊○○、乙○○夫妻、被告己○○○基於共同圖利以被告戊○○為實際負責人之明吉公司之意思聯絡，庚○○並基於概括犯意。庚○○與丁○○於八十六年十二月十五日核准呈昱公司採取土石時，應已明知依水土保持法、土石採取規則及台灣省辦理土石採取管理注意事項等規定，各項土石採取申請案件，於縣市政府定期約請有關單位會勘之同時，應檢附土石採取規則第六條規定之書件及水土保持計畫書。其後呈昱公司因故於八十七年十一月十六日經該府撤銷土石採取許可證，呈昱公司於八十八年十一月二十八日陳情就前開土地繼續採取土石並申請核准展期，當時擔任彰化縣政府農業局水土保持課技士之庚○○，簽請擔任該課課長之柯燦堂層轉丁○○決行，以八十八年十二月六日八八彰府農保字第二二二七二二號函函覆「……請俟本府查核作業完成後，再予函覆，請查照。」其時白沙坑段一一九八地號地主之一沈漢森（持分二分之一），已因租約於八十八年十月底到期，未再將土地續租予呈昱公司，於八十九年四月一日起改租給明吉公司。（白沙坑段一０二０之五地號地主白淑雲、及其夫郭金德則僅同意由呈昱公司及明吉公司借為道路，白沙坑段一一九七地號地主鄭超則透過己○○○與陳慶隆介紹並擔任保證人，於八十九年五月十二日與明吉公司簽訂租約，白沙坑段一一九九地號地主陳銘芳於八十九年五月二日出租予明吉公司。）而戊○○、乙○○夫妻已於八十九年四月初之前向呈昱公司負責人己○○○商談轉讓呈昱上述採區，於八十九年四月初至同年月二十日之間，由被告戊○○著被告乙○○與呈昱公司負責人被告己○○○前往該課找被告庚○○洽談此事，因土石採取規則第三十七條第一項第二款禁止採區轉讓、出租、承攬（違背者應予撤銷土石採取許可證），庚○○、乙○○竟與擔任該局局長之丁○○洽商日後以「明吉公司不實之代工名義」搪塞責任，而以呈昱公司名義申請上開採區復工並展期，八十九年四月二十一日乙○○向庚○○等確認雖係承租（實為轉讓）採區，但日後可以代工搪塞責任後，由乙○○通知戊○○向呈昱公司負責人己○○○稱已經向彰化縣政府談妥可以復工，而以一百萬元租得（受讓）上述採區之開採權利，並在花壇鄉鳥松巷群隆砂石場，由吳榮輝、陳慶隆見證下簽約。同日並由戊○○先將己○○○同意蓋用呈昱實業有限公司及己○○○印章，以不實之呈昱公司名義（實為明吉公司）申請復工申請書於下午二點左右擺放於被告庚○○辦公桌上，再由被告乙○○交予明知明吉公司以承租名義與呈昱公司訂約（實為轉讓），而由明吉公司以呈昱公司名義申請復工並展期，未備土石採取規則第六條第一項各類書件之申請書之庚○○簽辦核准函稿，當時庚○○、丁○○明知實際申請復工及展期者並非呈昱公司，而係承租（受讓）之明吉公司，不應准許實為受讓（名為承租）呈昱公司採區之明吉公司以呈昱公司申請復工並展期，八十九年四月二十一日當日，庚○○竟未經查核、會勘，而違背該府常規，未經總收文掛號，以創稿方式擬函稿及「簽」（簽稿併陳）呈請上級核准（隔日週休二日），而將不實之「貴（呈昱）公司申請……」登載於丁○○、庚○○職務上所掌之「簽」及八十九年四月二十四日八九彰府農保字第０七七一七二號函稿上，函覆呈昱公司「……准予復工，並展期十八個月，請查照」。八十九年四月二十四日，乙○○到該府關切核准函稿，庚○○所簽公文函稿經明知其事之柯燦堂（業經第一審法院判決無罪確定）層經該局技正梁信義（現為副局長）、丁○○核章同意後，由庚○○持該函稿親送秘書室轉交該府秘書陳岳嵩、主任秘書黃文瑞、縣長阮剛猛審核、判行後函稿即由庚○○發文，庚○○於用印發文後，領回該函正本，在該函函稿上簽註「正本領回四、二四」，且於函稿「正本」欄下，以橡皮戳加蓋「自領」，將該函正本交乙○○，違背七十年七月份彰化縣縣務會議通過之彰化縣政府加強文書作業各單位人員相互配合注意事項一、（十四）公文於處理製作階段（會稿、陳判、送繕、校、發）禁止交由外人（廠商或申請人等）傳遞（如情形特殊，請派員陪同），三、（一）２人民申請案件，應隨到隨收，儘速分送單位處理之規定及土石採取規則及台灣省辦理土石採取管理注意事項，庚○○、丁○○等人違法簽准明吉公司於上開採區上實際從事開採，將不實之呈昱公司申請展期復工之事項登載於前述被告庚○○等職務上所掌管之公文書上，致生損害於彰化縣政府。計自明吉公司違法開採並營運迄八十九年八月中旬，被告乙○○、己○○○已與庚○○、丁○○等共同圖利明吉公司五百九十九萬七百五十六元，因認彼等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪、刑法第二百十三條公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪嫌等情。經訊據丁○○、庚○○均堅決否認涉有上開圖利及公務員登載不實於所掌公文書之犯行，乙○○、己○○○亦均涉堅決否認涉有與公務員共同犯前開圖利及公務員登載不實於所掌公文書之犯行。丁○○辯稱：乙○○非但未曾至其之辦公室，洽詢有關呈昱公司申請復工及可否承租、轉讓土石採取區等問題，且亦未提及所謂「代工」乙詞，再者，其確不知明吉公司業已取得前開土石採區之權利及前開以呈昱公司為名義人之復工申請係明吉公司所為等情，其審核呈昱公司之申請復工案，完全依據法令，為適法之審核，故其實未為任何違法行為等語。被告庚○○辯稱：其亦不知明吉公司業已取得前開土石採區之權利及前開以呈昱公司為名義人之復工申請係明吉公司所為等情，且其亦未曾在局長室與乙○○商談有關呈昱公司申請復工之詞，有關代工乙詞，確係於檢察官實施偵查後，方出現之詞句，與該申請復工並無關係，其亦不知明吉公司人員在開採白沙坑段一一九七、一一九八、一０二０之五等三筆地號土地上之土石，故其方未依法請求撤銷等語。己○○○辯稱：其與縣政府農業局官員即被告丁○○、庚○○等人並不熟識，不可能與之共同犯罪，其確未參與任何向縣政府官員洽商申請復工事宜，再者，呈昱公司與明吉公司不論就土石採取區之讓與或出租，均係其等之間之約定，應不影響以呈昱公司之名義申請復工之權利，是其應係無罪等語。乙○○辯稱：以呈昱名義申請復工，經縣政府核准，其一切程序均係合法，其未曾向有關承辦人員施壓，遑論至農業局長室，與局長即被告丁○○、技士庚○○商談如何非法予以准核等事宜，至於所謂於事發再以「代工」名義搪塞，更是虛有等語。經綜合調查證據之結果，以呈昱公司前經彰化縣政府於八十六年十二月十六日以八六彰府農保字第二三五九一七號函核准之白沙坑段一一九七、一一九八、一０二０之五等三筆地號土地面積計一點三五九六公頃土地之土石採取許可證，因該公司涉有盜採案件，經檢察官提起公訴，而經彰化縣政府於八十七年十一月十六日以八七彰府農保字第二一三０八二號函撤銷該許可證及土石採取場登記證，並限令停止該處土石採取行為，嗣刑事案件部分，先經台灣彰化地方法院於八十八年七月九日以八十八年度易字第三七四號判處呈昱公司之負責人己○○○無罪，經原審於八十九年一月六日以八十八年度上易字第二四三六號判決上訴駁回確定。而行政救濟部分，亦經行政院農業委員會於八十八年十一月二十二日以八十八農訴字第八八一四三三二二號再訴願決定書將彰化縣政府之行政處分撤銷，由彰化縣政府依職權另為適法之處分。呈昱公司乃於八十八年十一月二十八日以陳情書請求回復在前開土地上繼續採取土石及申請核准展期，惟經彰化縣政府於八十八年十二月六日以八八彰府農保字第二二二七二二號函覆稱「……請俟本府查核作業完成後，再予函復，請查照。」等情，有彰化縣政府函、行政院農業委員會函、刑事判決書二份可稽，是被告己○○○上開刑事部分既經法院判決無罪確定，而彰化縣政府對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分又被撤銷，依理彰化縣政府對於呈昱公司回復土石採取權之申請，如其並無違反水土保持法規定之情形，不僅應予准許，並且應依職權延長其採取期間以補償其被撤銷期間無法採取土石之損害，始為妥當。又戊○○於八十九年三、四月間，因有意將呈昱公司前開土石採取權利加以承接，乃向己○○○接洽，並由戊○○之妻即乙○○多次出面與己○○○向彰化縣政府農業局人員即丁○○、庚○○等人詢問是否得以轉讓之方式取得呈昱公司之土石採取權一節，此經己○○○於法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）供陳：「大概在今（八十九）年三、四月間，綽號『阿啟』男子（指戊○○）來找我，叫我將前述一一九七、一一九八、一０二０之五地號土地土石開採交給他處理」（偵字第六二三三號卷第六頁背面）等語，於檢察官偵查中稱：「三、四月時，戊○○他們去縣府問過說可以復工才來找我，之後才簽約」（偵字第六二三三號卷第一六頁背面）、「（問：妳究竟有否去縣府找庚○○？）我跟乙○○在申請之前有去過幾次，乙○○說可轉讓給她去做，我有跟乙○○去問過庚○○有關承租採區之事，但是申請那天我沒有去」（偵字第六三七０號卷一第九八頁）、「（問：八十九年四月二十日妳有否跟乙○○到縣府去找庚○○，談一０二０之五、一一九七、一一九八等地號的採區出租給明吉公司是否符合規定？）有去問」等語（偵字第六五四０號卷第一三七頁背面），於第一審法院審理中供承：「（問：乙○○告訴妳她在縣府關係不錯可以讓妳停工後復工，以一百萬元之代價受讓？）她跟我說採取權讓與她，她可以復工」（第一審卷二第一八三頁）等語；戊○○於調查站供承：「因呈昱公司負責人己○○○向彰化縣政府申請開發花壇鄉○○○段第一一九七、一一九八、一０二０之五地號土地從事土石開採，因為向前述土地地主承租開發土石之期限已屆滿，地主不願繼續租予呈昱公司，我明吉公司乃與呈昱簽訂承租合約書，將該公司的土石開採權讓渡給我明吉公司」（偵字第六二三二號卷一第四頁），於檢察官偵查中供承：「（問：你太太乙○○怎會為了明吉做呈昱採區之事去縣府？）我叫她去的。……我叫乙○○去說承租可否申請復工。……（問：是否在打契約的前半個月左右，乙○○就已經為了承租呈昱採區去縣府找過丁○○、庚○○？）她有問過庚○○」（偵字第六二三三號卷第四九頁背面、第五十頁）；乙○○亦於檢察官偵查中供承：「（問：戊○○說是他叫妳為了呈昱採區之事去縣府，有何意見？）有去問過呈昱之事」（偵字第六三八一號卷一第一一四頁）等語明確，核與證人即彰化縣政府農業局之約僱人員江培進於檢察官偵查時證稱：「（問：你在辦公室曾否看過乙○○去找丁○○、柯燦堂、庚○○？）看過找庚○○或丁○○……（問：八十九年四月初至二十一日間你有否聽到或看到乙○○及呈昱的己○○○為了呈昱採區的復工來找過庚○○？）有看過幾次，乙○○來找庚○○為了砂石場之事，有一次乙○○與己○○○來找庚○○，有聽到是承租或什麼情況，庚○○不能解決，他是原來說不行，後來乙○○與庚○○直接到局長室，……我有聽到呈昱採區本來是己○○○，後來換乙○○做。乙○○常來大部分直接到局長室，實際上我看過很多次聽到許多都是為了採區之事要轉讓，乙○○來兇庚○○，後來經常乙○○都為了這事直接到局長室來找局長……她（指乙○○）常來，呈昱要申請復工她就常來，我知道該採區原來是呈昱的，後來乙○○有去找庚○○說要換成他們的明吉開採，我看過庚○○曾對乙○○說不行，才到局長室去，有時乙○○直接到局長室去，局長才找人來找庚○○。」（偵字第六五四０號卷第九頁至第一０頁背面）等語；證人梁麗娟於檢察官偵查中證稱：有見過乙○○常到農業局局長室，有時一星期會來幾次，來時都有別的議員或與其辦理業務有關之人一起來（偵字第六二三二號卷第二八一頁）等語；證人賴美齡於檢察官偵查中供承：「呈昱的負責人（指己○○○）、乙○○有來，跟庚○○說之後就到局長室，……乙○○當上議員之後常來，所以我不知道她每次來是做何事，……當天有聽到庚○○問議員，議員也有問庚○○談出租或代工兩個名詞，不能解決就往局長室去探討，我背對著課長，不能知道她是否有先去找課長，日期不太確定，因為她常來」等語（偵字第六三八一號卷一第一三０頁至第一三一頁），於原審審理中證稱：乙○○為民服務很熱心，她常來農業局等語（原審卷二第一一六頁）相符。又被告庚○○於檢察官偵查中雖亦供承：「（問：有何人授意你如此做（指簽准復工）？）我與局長檢討及乙○○……我一直跟乙○○說出租不行，之前他們（指被告乙○○與己○○○）有來談過好多次，乙○○有提到出租之事……我說土石採取規則出租、轉讓、承攬是不行的，所以才與局長研討成代工，在局長室研討成代工時，局長、乙○○及我有去研討，才用這個名義，是在八十九年四月初約申請前半個月……（你既然已曉得是出租為何還要同意？）當時我不曉得要出租給她」等語（偵字第六二三三號卷第四五頁背面至第四六頁背面），共同被告柯燦堂於檢察官偵查中，亦供稱：其只記得曾經與乙○○、庚○○去跟局長談過關於甲公司把採區出租給乙公司是不行的，記不清楚有提代工之事，故八十九年四月二十四日其在覆函核章時，因不知有出租之行為，故未表示反對意見等語（偵字第六三七０號卷二第三九頁背面），於第一審法院審理中陳稱：「當時在局長室有丁○○、柯燦堂（應係庚○○）、乙○○、我，當時我有聽到代工之名詞，但是何人提出我不知道」等語（第一審卷二第十六頁）。依上開戊○○等人所述各情，縱係屬實，惟此僅能證明彼等曾經討論過此事，但不能據以認定庚○○、丁○○於簽、核呈昱公司復工時，已確知呈昱公司已將採石權出租或讓與予明吉公司，更不能遽認其二人有與乙○○等人達成任何協議，否則，如謂其等已達成「日後若事發，可以由明吉公司代工之藉口迴避規定」之協議，則何以嗣後被告戊○○與己○○○訂約時，仍簽訂「承租合約書」而非「代工契約書」？況且，證人陳慶隆於警詢及第一審法院審理中，均供稱：八十九年四月二十一日在群隆砂石場簽約之時間為早上九點多，簽約當時在場者有陳慶隆、己○○○、丙○○、戊○○及群隆砂石場吳先生（按即吳榮輝）等五人（偵字第六０四七號卷第六四頁、第一審卷三第三一頁）等語；證人即被告丙○○於檢察官偵查中供承：「（問：簽約時妳在場？）有在場，在群隆砂石，早上簽，戊○○、己○○○及一個群隆的吳先生及陳慶隆有去，是在四月二十一日，支票是我開拿過去的」（偵字第六三八一號卷第二八七頁背面）等語，顯見簽約當時並無任何彰化縣政府之官員在場，且核呈昱公司與明吉公司所簽訂之承租合約書（他字第三五五號卷八十九年八月九日訊問筆錄後），第二條明文約定「承租期限：依彰化縣政府核准及展延日期定」，亦徵戊○○在與己○○○簽約時，對於彰化縣政府是否核准或何時核准呈昱公司復工，並無法確信，否則，其大可在簽約時將承租期限加以明定，而無須理會彰化縣政府是否核准！再參酌證人即白沙坑段一一九八地號土地地主沈漢森於警詢中供稱：與呈昱公司簽約是由八十四年至八十八年十月三十一日，期滿後未再簽約，而由八十九年四月開始與戊○○簽約將山坡地整平（偵字第六０四七號卷第四六頁背面），於檢察官偵查中供述：其共有人沈漢彰有同意其出租等語（偵字第六五四０號卷第一三六頁背面）；證人即白沙坑段一一九九地號土地地主陳銘芳於檢察官偵查中供述：前述土地於八十九年五月二日出租給明吉公司（偵字第六五四０號卷第五四頁背面）等語；證人即白沙坑段一０二０之五地號土地地主白淑雲於檢察官偵查中供述：八十九年三月份，戊○○有向其先生郭金德借用其土地作為開採之通道，其事前有同意其先生處理此事，但並未同意土地作為採區之一部分等語（偵字第六五四０號卷第一三六頁背面、第一三七頁）；證人即白沙坑段一一九七地號土地地主鄭超於檢察官偵查中供述：曾提供土地給呈昱公司採取土石，本來是跟己○○○訂契約，後來己○○○又找一個人來訂約，即八十九年五月十二日與明吉公司簽約等語（偵字第六三七０號卷一第一一九頁背面），並有承租合約書影本二件可查（偵字第六二三二號卷一第二九二、二九九頁），顯見明吉公司於事前即已取得部分土地之使用權。而證人施焜合於警詢中，供稱其係自八十九年五月一日起受僱於戊○○，至明吉公司擔任挖土機司機，依照戊○○之指示，前往白沙坑段一一九八地號採石區施工整地（偵字第六０四七號卷第四八頁）等語；證人陳慶隆於檢察官偵查時，亦供稱其自八十九年五月一日開始，以日薪一萬元受僱於明吉公司戊○○（他字第三五五號卷八十九年八月九日訊問筆錄）等語，足認明吉公司係在經彰化縣政府核准呈昱公司復工後才開始動工，如戊○○、乙○○等人與彰化縣政府之丁○○、庚○○事前已有犯意之聯絡，則其預見申請必定通過，為避免資金成本之浪費，大可於向地主取得土石採取權後即行動工，又何須等待縣政府核准許可後之八十九年五月一日始動工？再乙○○於調查站時供稱：「（問：據庚○○於八十九年八月十五日在本局調查時供稱『八十九年四月二十一日當天是由彰化縣議員乙○○親自帶著呈昱公司申請復工及展期之申請書至彰化縣政府農業局水土保持課找我辦理』，詳情是否如此？）該申請案是己○○○與我先生送到縣政府掛號的，後來我去找庚○○關心」（偵字第六三八一號卷第四頁）等語；己○○○於檢察官偵查時供稱：「申請那天我沒有去」（偵字第六三七０號卷第九八頁）等語；被告戊○○於檢察官偵查中亦陳稱：「（問：何人去跟水土保持課申辦呈昱的復工？）我去辦的」「前提示之申請書是我在民國八十九年四月二十一日親自拿至彰化縣政府農業局水土保持課承辦人庚○○的辦公桌上」「所以己○○○提供呈昱實業公司大小印章給我，我即向彰化縣政府提出復工及展延申請」（偵字第六二三二號卷第二十頁背面、第二四七頁背面）等語，戊○○於原審審理中，亦以證人身分證稱：呈昱公司之申請書係其自己一人於八十九年四月二十一日下午送去，並將申請書直接置放在不在場之庚○○桌上等語（原審卷三第六八頁至第七十頁），是八十九年四月二十一日當天係由戊○○於先將己○○○同意蓋用呈昱實業有限公司及己○○○印章，而以呈昱公司名義申請復工之申請書擺放於被告庚○○辦公桌上，固堪認定。惟就客觀上而言，彰化縣政府原本對呈昱公司所為撤銷土石採取許可之行政處分既被撤銷，在未發現呈昱公司有何違法情形時，其對於呈昱公司回復土石採取權之申請，自無否決之理。況且，呈昱公司申請復工時，如尚在原許可有效期限內，縣府無須再行審查原核准土石採取計畫及辦理會勘認定已完成改善，便可逕自同意復工，有經濟部礦務局九十二年十一月二十四日礦局石一字第０九二００二四五六七０號函可稽（原審卷一第一九九頁），故呈昱公司提出申請書後，庚○○逕自以簽稿併陳之方式，認呈昱公司申請准予復工繼續採取土石部分並無不合，而擬准其聲請，並無違反其執行職務應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性之情形，於法並無不當之處（按當時尚有效而嗣於九十二年三月十二日廢止之土石採取規則第三十七條第一項第二款，僅規定土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，始由縣市政府撤銷其土石採取許可證，並未課予主管機關有事先預防土石採取人將採石區轉手他人之義務）。而且，簽稿併陳之方式，亦屬「台灣省各機關文書處理實施要點」第一０三點所規定之簽稿格式，證人柯燦堂於原審審理中並曾證稱：簽稿併呈在其擔任課長期間數量非常多，並未違反彰化縣政府常規等語（原審卷二第二五四頁至第二五五頁），故庚○○依此方式辦理，亦無何違法之處。況查，經第一審法院認定並不知情之柯燦堂於八十九年四月二十一日當日係因公差外出，如庚○○事前有與被告丁○○共同圖利呈昱公司之犯意，尤應趁柯燦堂不在之機會，利用不知情之職務代理人核章（依公務人員請假規則第十二條第一項規定，請假、公假或休假人員職務，應委託同事代理。故柯燦堂既係公差外出，自有其職務代理人代理其職務），再持其函稿轉交主任秘書、縣長等審核、判行，而於當日即行將函文正本轉交戊○○或乙○○，以避免夜長夢多，乃其卻等到八十九年四月二十四日柯燦堂上班加以審核後，才進行下一步之公文流程，更足以認定庚○○、丁○○等人所為其等簽核呈昱公司復工時，並不知呈昱公司已將土石採取權出租或讓與明吉公司之辯解，堪可採信。再者，公訴人認被告丁○○、庚○○等涉有上開犯行，無非係認其等受理呈昱公司之申請展期復工案時，未經查核即行簽准，且未依正常程序經送件，過程應有違常規等情，為其論斷依據。惟查：八十六年間之公文流程速度本即無法與八十九年間之流程速度相比較，且因近年來公務機關莫不要求便民、效率，因此若以本件之公文流程速度快於八十六年核准開採之速度，即認被告庚○○等人涉有犯罪，實有不妥；因審核開採與審核可否復工，二者程序不同。且前開公文之流程速度（庚○○上有課長柯燦堂、局長丁○○，副局長、主任秘書、縣長），亦非庚○○所能掌握。參酌證人即前彰化縣長阮剛猛於檢察官偵查時證稱：「（問：你有否印象這函稿送批有何附件？）原來是簽稿並呈，簽有附件……（這份函稿上面各級承辦人員的章，水土保持課課長柯燦堂及農業局技正、局長丁○○、核稿秘書、主任秘書及縣長你本人都是八十九年四月二十四日核章，貴府也在四月二十四日完成發文，縣長你究竟知不知道為何本件之速度會這麼快？）承辦人員是四月二十一日簽的，普通公文都是隨到隨辦，所以我們承辦公文的速度過去有省府時都是評比為第一名……所以我們一向公文速度都是很快的」（偵字第六三八一號卷二第一三二頁背面、第一三四頁）等語，因之公訴人以本件之公文流程迅速為由，認定庚○○等人涉案，容有誤會。至於公訴人引土石採取規則第十六條第二項之規定，認本件申請展期應附同規則第六條第一項所列文件云云，惟查：依土石採取規則第十六條第二項所規定「前項採取土石之期間，土石採取人得於期滿前三個月內檢具第六條第一項規定之各項書件，土石採取商業營業完稅證明，並敘明理由，申請核准展限，每次最長仍以前項規定為限」內容觀之，此係就土石採取人在獲准開採期限內繼續開採，於期限屆滿時，依第七條第五款所載「採取土石種類及數量」尚未開採完畢者而言。又同規則第二十條雖規定「中央主管機關為保存或調節土石供需，必要時得公告一定區域為保留區，停止受理土石採取」，惟依其內容觀之，顯係就許可前所規定，此由其明定「停止受理」可知，若許可以後，則無該條之適用。而第一條至第四十一條均無「停工」及「復工」之規定，此足以證明土石採取規則均係就正常開採狀態下所為規定，經正常開採或因可歸責土石採取人之事由而無法在期限內開採完畢而展期者，始應檢附第六條第一項規定之各項書件。而本件係檢察官認呈昱公司在前開採取土石區有盜採行為，而對被告己○○○提起竊盜公訴，並經彰化縣政府於八十七年十一月十六日以八七彰府農保字第二一三０八二號函撤銷該許可證及土石採取場登記證，並限令停止該處土石採取行為，嗣刑事案件部分，先經台灣彰化地方法院於八十八年七月九日以八十八年度易字第三七四號判處呈昱公司之負責人己○○○無罪，經原審於八十九年一月六日以八十八年度上易字第二四三六號判決上訴駁回確定，而行政救濟部分，亦經行政院農業委員會於八十八年十一月二十二日以八十八農訴字第八八一四三三二二號再訴願決定書將彰化縣政府之行政處分撤銷，由彰化縣政府依職權另為適法之處分，此與該規則第十六條第二項所載情事完全不同。縱經濟部於八十九年九月二十九日以經（８９）礦字第八九二六四五三一號函說明二、（三）中，敘明「對申辦復工之申請是否須實地勘查，再做核駁一節，現行『土石採取規則』並未予以規範，惟實務上對於已核准之土石區其作業缺失應限期改善案件，於申辦復工時，可由縣市政府主管機關視實際需要依權責決定實地查（複）勘，確認改善完成後，再准予復工」（偵字第六二三二號卷二第一、二頁），但呈昱公司並非因作業缺失而由主管機關依土石採取規則第三十六條予以停止採取之處分，而係依刑事案件經判決無罪後所為之申請（詳述如前），二者並不相同。因此公訴人所認，自有誤會，併此敘明。另第一審法院雖以被告丁○○、乙○○曾有同去中國大陸昆明及日本國出遊考察之紀錄，及被告乙○○、戊○○經營開採土石之明吉公司等情，認定丁○○、乙○○二人之交情甚好，乙○○必會就土石開採事項就問於掌管此事項之丁○○等情，惟按出國考察團，本非友好者自行組團而成，同行者未必熟識，甚至有因而交惡者，故第一審此等推論，尚嫌無據。次查經彰化縣政府農業局第八職等農業技術職系技正，因退休產生之職缺，經該府第五次甄審委員會於八十九年四月十七日第五次委員會紀錄，提報該局符合升任資格之技士共五名供縣長圈選，其中庚○○因積分最高而被縣長阮剛猛圈選，此有彰化縣政府九十三年十二月一日府人一字第０九三０二二六二三三號函檢送被告庚○○八十九年間陞遷案之交辦、簽核資料等在卷可稽（原審卷三第二五頁至第三四頁），故第一審法院以庚○○係因本案獲局長丁○○之擢升為技正，進而認庚○○係被告丁○○之親信，尤屬誤會。又按彰化縣政府七十年七月份縣務會議所通過之彰化縣政府加強文書作業各單位人員相互配合注意事項一、（十四）公文於處理製作階段（會稿、陳判、送繕、校、發）禁止交由外人（廠商或申請人等）傳遞之規定（偵字第六三八一號卷一第九八頁），係禁止外人參與公文處理製作之過程，但並未禁止外人於公文製作完成後直接收受該公文，而查第一審判決認定庚○○係親持該函稿至秘書室轉交主任秘書、縣長等審核、判行，並於用印發文後，領回該函正本，將該函正本交被告乙○○等情，乙○○並未參與前開公文處理製作之過程，故第一審法院認庚○○違反上開注意事項之規定，亦有未洽。又查彰化縣政府農業局在八十九年五、六月間，均未有對呈昱公司巡查之紀錄，此經證人即接手庚○○業務之梁錦淵供明在卷（偵字第六二三三號卷第一０九頁背面），庚○○於檢察官偵查時，亦供稱因為忙於升等技正之事，而未於八十九年五月間至呈昱公司之採區檢查等語（偵字第六０四七號卷第二五頁），再庚○○係於八十六年十月一日至八十九年五月十一日擔任彰化縣政府農業局技士，為水土保持課山坡地查報取締及土石採取等業務承辦人員，負責主辦全縣山坡地違規使用查報取締業務及陸上土石採取計畫業務，八十九年五月十二日至同年六月三十日止擔任該局技正，負責該局相關業務核稿，此有彰化縣政府九十一年十一月十二日府農工字第０九一０二一二七一００號函可稽（第一審卷五第一五九頁），庚○○於八十九年五月十二日後，既不再承辦山坡地查報取締及土石採取等業務，自無須再至各土石採取區查勘，則其無法發現明吉公司人員在前開呈昱公司土石採區採石開採，乃屬當然之理，且證人江培進於調查站亦曾供稱：「在今（八十九）年五月中某日（約月初）我在巡查時發現呈昱實業開採土石的現場有砂石車進出，我即詢問工作人員，他們告訴我他們是合法開採的，我回到水保課後就問承辦人庚○○先生，鍾先生告訴我呈昱實業公司已申請復工並獲核准」等語（偵字第六三七０號卷第七六頁），亦證庚○○主觀上仍認知在現場採取土石者為呈昱公司，尚難以其未有任何簽辦撤銷許可之舉動，即認定其有圖利明吉公司之犯行。至戊○○於偵查中雖供承：「（問：呈昱公司在白沙坑段一一九八地號採區是否你們去縣府問過說可以復工才去找己○○○簽約？）是。」（偵字第六二三二號卷一第十九頁背面）、「二十一日早上乙○○去縣府，不知道問何人說可以承租，才來簽約，開即期支票給娥……簽約的地點是在群隆企業」（偵字第六三八一號卷一第二七一頁背面至二七二頁）；乙○○於偵查中供承：「（問：以前妳有說過妳去縣府確定可否復工才付錢，妳先生說是早上叫妳去的？）我有確認。」（偵字第六三八一號卷一第二八七頁），惟究乙○○係向彰化縣政府何人確認，卻不得而知，尚無從逕採為不利庚○○、丁○○之證據。而且，乙○○縱就本件關於呈昱公司申請復工之事對庚○○或丁○○為請託或關說，然因原彰化縣政府撤銷呈昱公司採石許可之行政處分已經遭撤銷，呈昱公司本即得請求回復原狀，故乙○○所為，係在督促承辦公務員盡快處理人民申請案件，亦與圖利罪構成要件不合。故本件在無積極證據證明庚○○、丁○○決定准予呈昱公司復工之裁量有濫用情事，縱事後其等之決定使明吉公司間接得利，但並無其他積極證據，足以證明渠等有圖利之犯行，自不得遽認相關人員於核准呈昱公司復工之時，即係明知並圖利明吉公司而科以刑事責任。此外復查無其他積極證據足以證明丁○○、庚○○、乙○○、己○○○有公訴意旨上開所指刑法第二百十三條公務員登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪犯行，認上開被告等之犯罪不能證明。又公訴意旨另略以：被告庚○○於實地勘查林崑龍（業經第一審法院判處無罪確定）於八十八年間所承攬力豪企業社於彰化縣花壇鄉○○○段內庄小段十之四、七之二地號土石採取場之規劃設計時，明知林崑龍將廖家興測繪錯誤為無峭壁之開挖前後等高線地形對照圖、開挖前後剖面對照圖，登載於向主管機關彰化縣政府申請土石採取之土石採取計畫及水土保持計畫書內，竟不予糾正，而簽報水土保持計畫書符合規定，致使原水土保持課課長廖智內（現同局林務課課長）、柯燦堂、丁○○等各級審核人員於書面審查時不查而審核錯誤，核發土石採取許可證及水土保持施工許可證，致生損害於彰化縣政府及經濟部礦務局有關土石採取管理（數量管制）之正確性，因認庚○○另連續涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於所掌之公文書罪嫌云云。經訊據庚○○堅決否認涉有上開公務員登載不實之犯行，辯稱：力豪企業社申請採取土石案部分，係委外審查，非由縣政府予以審查，且其與審查委員及其他單位同去勘查，因有水池、草木等，故各該會同勘驗之人含委外審查在內，均未指出有何不符之處，且其會驗時亦未發現有提前開挖等違法事宜，故其自無從糾正，且其本於尊重專業，確信該圖係屬正確，方准予登載等語。原審經綜合調查證據之結果，以依行政院農業委員會八十五農林字第五０三０三二五Ａ號公告之水土保持計畫審核及監督要點（於九十三年八月三十一日廢止），所規範之水土保持計畫之格式，無規定需畫剖面圖，此有水土保持計畫審核及監督要點可參，依此，林崑龍為力豪企業社向彰化縣政府申請於花壇鄉○○○段內庄段十之四、七之二地號土石採取之水土保持計畫，並不需提出開挖後剖面對照，因此，林崑龍為主管機關能了解地形、地貌因開挖所生之結果，而特別載有該圖，則該圖雖未劃有峭壁，但其既無義務畫此圖，則自無明知不實事項而登載於業務上作成之文書，並持以行使之犯行可言。又上開彰化縣花壇鄉○○○段內庄小段十之四、七之二地號土石開採之水土保持計畫所附之開挖前後等高線地形對照圖、開挖前後剖面對照圖，係欣陽礦業水土保持聯合技師事務所員工廖家興至現場所測繪，及該二圖交由林崑龍時，廖家興亦未告知該處有峭壁等情，業據證人廖家興於警詢及第一審法院（第一審卷五第二二六頁至第二三０頁）審理中結證屬實，是該二圖並非林崑龍自始即基於登載不實之犯意，徒憑己力所捏造，應可認定。又與林崑龍同去上開土地勘查之審查委員即證人劉煜炤於第一審法院審理中證稱：「第一次去時因當時現場有水池所以我們在該基地外緣看，但那是屬於該基地部分。……（問：看這照片現場已經是峭壁，你們審查時為何沒有指正？）我們去看時有看到邊是較陡，但我們根據計畫書實測圖上看跟現場差不多。……我們四位技師到現場去看時，依等高線看跟現場是一樣的。（問：本件開採前後等高線地形對照圖依照你們外審作業習慣是否要將峭壁予以特別標出？）等高線的標示方法是我們依據現場看。在本件就我的判斷是不用標出來。」等語（第一審卷五第二一七頁、第二一九頁至第二二０頁）；證人王阿碧證稱：「（問：你們到系爭土地時有無發現該地形地貌是如照片所示（提示）？我們當時沒有辦法那麼貼近現場，因為當時有沼澤沒有辦法進入。當時沒有發現如照片所示的情形。（問：開挖前後等高線地形對照圖他是要標示何東西？）主要是標示等高線。（問：測量標示等高線是要注意何事項？）等高線、道路，地貌、水準點。峭壁由等高線的疏密可判定。」等語（第一審卷五第二三三頁至第二三四頁），顯見林崑龍與審查委員於審查時，均未發現該處有峭壁。而本件於施工中，因發現該處局部陡峭之地形與原工程設計圖所繪有異，即由林崑龍指示停工並先於八十九年九月四日，行文彰化縣政府請求將不符處予以變更，並於八十九年十一月二日提出第一次變更設計書，彼時未有任何偵查等情，此經證人即現場監造人楊國棟於第一審法院審理中證稱：「（問：當時你在監工時是否會注意到開採前後的等高線？）我是在開採後到職，我有注意到。（問：在你監工時公司人員有無告訴你這地方有峭壁？）沒有。（問：你何時發現那地方有峭壁？）八月十六日。（問：你發現後向何人反應？）林崑龍。（問：他如何說？）他說峭壁部分要通知業者停工。（問：是否檢察官在偵查時才叫你們停工？）不是。我告訴他（指林崑龍）後他馬上叫我停工。（當時還沒有偵查？）」等語（第一審卷五第二二三頁至第二二四頁）明確，且有欣陽礦業水土保持聯合技師事務所水土保持計畫第一次變更設計書一本可稽，而本件檢察官確實於八十九年十一月十六日始對林崑龍及力豪企業社之申請是否違法發動偵查等情，亦有彰化縣警察局八十九年彰警刑第三七七八三號卷宗可查。則林崑龍若有意隱暪，何須在未受任何偵查前，主動要求停工，函請主管機關同意變更。本件力豪企業社申請採取彰化縣花壇鄉○○○段內庄小段十之四、七之二地號土石案之水土保持計畫，係委由台灣省水土保持技師公會審查（此即委外審查），非由彰化縣政府予以審查等情，有彰化縣政府八十七年十二月十一日八七彰府農保字第二三０一七五號函及台灣省水土保持技師公會八十八年三月二十五日（八八）省水保技字第０三四０號函可稽（第一審卷六第二二頁、第二三頁、第二一九頁）。而委外審查之個案，基於尊重專業，縣政府於一般情形下均不再審查等情，亦經柯燦堂於第一審法院審理中供證明確（第一審卷六第十九頁），是庚○○辯稱其對該案不負審查責任，亦非無據。再者，省旅遊局八卦山風景區管理所、彰化縣環保局、花壇鄉公所、力豪企業社、水土保持技師及代表彰化縣政府農業局之庚○○，於八十八年四月二十九日前往本件土地勘查結果，未有與勘人士提出不符或違法之事，有山坡地土石採取案件會勘紀錄表一紙可證（第一審卷六第二二三頁），是庚○○所辯，因有水池、草木等，故於會驗時亦未發現違法事宜，故其自無從糾正等語，應可採信。查刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於所掌之公文書罪，以明知該事項不實為前提。庚○○既未「明知」該情形（即開挖前後等高線地形對照圖、開挖前後剖面對照圖未載峭壁，係有所不實），自不該當該罪之構成要件。公訴人以庚○○此部分涉犯刑法第二百十三條之罪云云，亦屬犯罪不能證明。（此部分庚○○被訴與林崑龍共犯刑法第二百十三條，第一審亦認犯罪不能證明，但因認與所犯論罪科刑之圖利罪有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知），因而撤銷第一審關於丁○○、庚○○、乙○○、己○○○部分論罪科刑不當之判決，改判諭知渠等均無罪之判決；已詳述其證據取捨及判斷之理由，並指駁檢察官此部分在第二審上訴之指摘。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查有罪之判決所應記載於判決書之理由，乃指與論罪科刑及適用法令有關事實之理由而言。本件公訴意旨係以丁○○、庚○○、乙○○、己○○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，提起公訴，並未就上開被告等有無違反水土保持法之規定起訴，原判決理由內雖記載「如其並無違反水土保持法規定之情形，不僅應予准許，並且應依職權延長其採取期間以補償其被撤銷期間無法採取土石之損害，始為妥當」云云，僅係說明主管機關於呈昱公司申請繼續採取土石及核准期限時，如其並無違反水土保持法之情形，即應予准許，並且應依職權延長其採取期間，該說明無關於本件論罪科刑及法律之適用，本不屬於必要記載之事項，是原審就有無違反水土保持法規定之情形，縱未查明，亦無礙於本件關於罪刑之論斷或法律之適用。況本件彰化縣政府對呈昱公司申請復工，如尚在原許可有效期間內，本無須再審查原核准土石採取計畫及辦理會勘認定已完成改善，便可逕自同意復工，有經濟部礦務局九十二年十一月二十四日礦局石一字第０九二０二四五六七０號函可稽（原判決第三二頁），原判決理由內亦已說明論述，並無檢察官上訴意旨㈠所指之違法。又按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決綜合調查證據之結果，認公訴人所舉證據，並不足以證明丁○○、庚○○、乙○○、己○○○有公訴意旨所指之犯行，如上所述，已詳述其證據之取捨及判斷之理由，查並無違背證據法則之情形，自不能指為違法。檢察官其餘上訴意旨，援引第一審判決所列之理由，認原判決以臆測或採信上開被告等事後卸責之詞，否定第一審判決理由內所引用之卷證資料，有違論理及經驗法則云云，查原判決已加審酌論斷，屬原審證據取捨及判斷之範疇，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行為，自不能指為違法。且此部分上訴意旨對於原判決究竟有如何違背論理及經驗法則，並未具體依據卷證資料具體指摘，僅泛引第一審判決書之理由指摘原判決違背法令，揆之上開說明，核非適法之第三審上訴理由，應認檢察官對原判決關於丁○○、庚○○、乙○○、己○○○部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決撤銷第一審關於上訴人即被告明吉公司部分不當之判決，依廢棄物清理法第四十七條之規定，改判論處明吉公司之負責人因執行業務，未經許可，提供土地回填廢棄物罪刑部分，查係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴第三審之案件，本件明吉公司之上訴，顯非法之所許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　　二　　日最高法院刑事第六庭審判長法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官魏　新　和法官林　秀　夫法官李　伯　道本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　　八　　日Ａ

最高法院九十四年度台上字第二八八七號

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