九十四年度台上字第三一七一號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：94 年 06 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三一七一號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蔡清河律師上　訴　人　甲○○ 之8號丙○○ 7之1 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；甲○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間夥同有權審查工程之代表會主席甲○○、上訴人即無公務員身分之工程承包商丙○○，及陳金祥、黃文福圖謀瓜分該鄉工程承作，乃就如原判決附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，謀議乙○○分得之工程指定由陳金祥及黃文福承作；甲○○分得之工程則指定由丙○○承作。由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包，先由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計，再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避新台幣（下同）五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作於八十五年三月二十七日，提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋以工程「為趕時效」為由簽擬，指定甲○○分得之工程由丙○○承作，乙○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丙○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝），及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝），及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇），暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（下稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（下稱正益），及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記），暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（下稱仁中）。將如起訴書附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由丙○○、陳金祥、黃文福負責填製，或授意填製彼等所參與比價廠商工程估價單，其中二家廠商僅具陪標性質而已，再將三家廠商工程估價單送交予蔡鴻璋為虛偽比價，由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之鄉長核章，憑以辦理如原判決附表所列之工程發包，丙○○、陳金祥、黃文福因而與乙○○、甲○○、蔡鴻璋等人，共同連續將明知為不實之事實，由蔡鴻璋登載於其職務上所掌之上開公文書（即上開比價記錄表），掌控西港鄉公所工程由丙○○、陳金祥、黃文福等三人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作，足生損害於台南縣西港鄉公共工程發包之公正性等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。惟查：㈠、我國刑事審判，採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若偵查機關訊問證人後製作之筆錄，係該證人轉述傳聞自第三人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從傳喚該第三人以直接及言詞審理之方式，予以調查而形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」即應無證據能力。原判決認定上訴人三人有前揭犯行，係援引證人李子江於法務部調查局台南縣調查站及檢察官偵查中供述：「……自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，『傳聞』與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作。乙○○所分配到的工程係由黃文福、陳金祥承作，甲○○所分配到的工程均由丙○○承作。乙○○就分配給黃文福作的工程，批示『正益、仁中、三記』三家比價，由正益得標。分配給陳金祥的工程批示『堂皇、立勝、永祥』三家比價，無論『堂皇』或『立勝』得標均由陳金祥承作。分配給丙○○工程批示由『華一、統勝、立昇』三家比價，無論『華一』或『統勝』得標，均由丙○○承作。而前『正益、仁中、三記、堂皇、立勝、永祥、華一、統勝、立昇』九家廠商在乙○○代理鄉長前，均未曾承攬西港鄉公所之工程」（原判決第九頁第七至十六行）等情，為其主要論據之一。然李子江上開供述內容其是否傳聞自他人？苟李子江上開供述內容係傳聞自他人，則該部分之傳聞陳述應無證據能力，乃原判決竟採為判決之基礎，其採證難謂於法無違。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載：……由蔡鴻璋於其職務上所掌之「比價記錄表」之公文書上，記載三家估價廠商，蓋上蔡鴻璋職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之鄉長核章，憑以辦理原判決附表所列之工程發包（原判決第四頁第二至四行）等情，其就蔡鴻璋於「比價記錄表」之公文書上究為如何之登載，事實欄所為之認定記載並非明確，已不足為適用法律之依據。又原判決援引關於蔡鴻璋所供述之內容（原判決第七頁第六行至第八頁第一行），其是否並未供承曾在「比價記錄表」上為如何虛偽之登載。原判決未說明其事實欄為上開認定記載，所依憑之證據及理由為何，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄引用原判決附表記載：由丙○○承攬之工程總計四千八百五十七萬元；由陳金祥承攬之工程總計二千八百零七萬二千元；由黃文福承攬之工程總計二千零八十一萬二千九百元等情。乃於理由欄復又援引蔡鴻璋之供述說明：……乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丙○○承作有六千七百六十三萬元，佔工程款百分之三七．七，黃文福承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，陳金祥承作有三千五百十萬六千元，佔工程款百分之十九．五（原判決第七頁第十六行至第八頁第一行）。其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明不盡相符，已有未合。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　十六　日最高法院刑事第二庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官花　滿　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　二十三　日Ａ

最高法院九十四年度台上字第三一七一號

關鍵資訊