最高法院九十四年度台上字第三二八五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三二八五號上　訴　人　丙○○ 號Ｚ0 號3樓選任辯護人　官朝永律師上　訴　人　丁○○ 28號乙○○ 甲○○ 71號上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月四日（原判決誤載為九十三年一月四日）第二審判決（九十三年度上訴字第二三九一、三０一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一五０一號，九十一年度偵字第二五五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丁○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷（丁○○、丙○○）部分本件原判決認定上訴人丁○○於民國八十九年間，因妨害自由及重利罪，經台灣台南地方法院判處應執行有期徒刑四月確定，於九十年四月十一日執行完畢（未構成累犯）。上訴人丙○○於八十四年間，因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二月確定，於八十四年十一月十日執行完畢。緣蘇煐展（已判處有期徒刑二年確定）基於以低價買入生達化學製藥股份有限公司、精元電腦股份有限公司、聯華食品工業股份有限公司等股票，再利用其他帳戶大量以高價買入前開股票以拉抬股價，俟股價上揚後，即陸續將股票賣出以賺取其中差價牟利，及放任該等高價買入股票之帳戶違約不履行交割義務之概括犯意，夥同有犯意聯絡之綽號「小李」、「小高」等成年男子，共同組成炒作股票牟利集團。先基於共同行使偽造私文書之概括犯意，由蘇煐展冒用曹國泰名義，於八十九年三月十八日，向不知情之蔡天白承租台北市○○○路二段七十六巷十八號二樓C室房屋，作為集團主要聯絡地點，委由不知情之不詳成年人偽造曹國泰印章一枚，蓋用在房屋租賃契約書上，偽造七枚印文後，持交蔡天白而行使之，足以生損害於曹國泰。八十九年三月間，蘇煐展委託丁○○在報紙上刊登廣告及代購行動電話易付卡，丁○○明知蘇煐展刊登廣告目的在徵求大量人頭帳戶，以買賣股票拉抬股價牟利，且有可能違約不履行交割，影響市場秩序等違反證券交易法之犯行，竟基於幫助犯意，在自由時報、中國時報、聯合報等報紙刊登全省性之「代辦信用卡、銀行貸款」、「快速致富」、「我出錢、你出力」等廣告，及購買不詳門號之遠傳電信股份有限公司行動電話易付卡二張，供蘇煐展等人使用。蘇煐展同時利用網路上「奇摩聊天室」等電子媒體，聲稱「有內線可報主力炒作股票之明牌」，或在網站上張貼「馬上找工作、馬上上班」等廣告，吸引網友與渠等聯絡。如原判決附表一所示之陳西明、林信男、王志平、謝宏明（均判處有期徒刑五月，緩刑三年確定）及趙尉傑因而提供如原判決附表一之十四個帳戶，供蘇煐展等人以低價買入上揭三家公司股票；另陳虹翰（通緝中）依網站上電話，與自稱「黃先生」之蘇煐展聯絡，蘇煐展告知可免費指導其操作股票，如出借帳戶參加股票抽籤，抽中即可分得利潤等情，陳虹翰將上情告知丙○○，丙○○對於將自己開立之股票帳戶交給素不相識之人使用，可能係供他人故意違約不履行交割義務等不法之使用，應能有所預見，惟為圖得內線明牌、免費指導操作股票及出借帳戶抽中股票時可分得利潤等不法利益，仍不違背其本意，與明知其情有犯意聯絡之陳虹翰及蘇煐展等人，共同基於違約交割之不確定故意之犯意聯絡，至證券公司開立股票帳戶（券商名稱、帳號、開戶日詳如原判決附表三）後，將股票帳戶及集保帳簿等相關資料交付陳虹翰轉交給蘇煐展等人使用。蘇煐展等人取得前揭帳戶後，即自八十九年四月十日起，在不詳之「戰略高手」網路咖啡店等處所，以電腦網路或電話語音下單等方式，以原判決附表一之十四個帳戶，以低價買入「精元」、「生達」、「聯華食品」等股票後，再以原判決附表二至五所示之帳戶，委託各證券公司大量高價買進，以拉抬該等股票價格，再利用當日沖銷、隔日沖銷及三日交割之緩衝期，俟機讓獲利帳戶買進之股票高價出脫（如陳西明帳戶於八十九年四月十日買進、賣出「生達」各四十張，同年月十一日買進、賣出「生達」各五十張，同年月十二日買進、賣出「生達」各六十張，同年月十日買進、賣出「精元」各三十張，同年月十二日買進、賣出「精元」各六十張；林信男帳戶於八十九年四月十日買進、賣出「生達」各一一五張，於同年月十一日買進、賣出「生達」各一六０張，於同年月十二日買進、賣出「生達」各六十四張，同年月十日買進、賣出「精元」各一００張，同年五月二十九日買進「聯華食品」六張，同年月三十日買進「聯華食品」三十六張、賣出「聯華食品」四十七張，同年月三十一日買進「聯華食品」十七張，同年六月二日賣出「聯華食品」十二張；王志平帳戶，於八十九年四月十日買進、賣出「生達」各四十張，同年月十一日買進、賣出「生達」各八十張，同年月十二日買進、賣出「生達」各四十張，同年月十日買進、賣出「精元」各二十張，同年五月二十九日買進「聯華食品」九十張、賣出「聯華食品」八十七張，同年月三十日賣出「聯華食品」三張；謝宏明帳戶於同年五月二日買進、賣出「精元」各三十張，同年月三日買進、賣出「精元」各六張；趙尉傑帳戶於同年四月十一日買進、賣出「生達」各三十張，同年月十二日買進、賣出「生達」各二十五張，同年月十二日買進、賣出「精元」各十六張，同年五月二日買進、賣出「精元」各二四九張，同年月三日買進、賣出「精元」各一一０張；謝中英【經原審判決無罪確定】帳戶八十九年五月二十九日買進「聯華食品」五十五張，同年月賣出「聯華食品」五十五張），藉此牟取不法暴利，致原判決附表一及附表四編號十所示之獲利帳戶，分別獲利新台幣（下同）二十六萬七千元、四十五萬四千六百元、三十萬六千二百元、五萬三千六百元及五十八萬六千七百元、十三萬二千三百七十一元；如原判決附表二至五各帳戶（附表四編號十之謝中英帳戶除外）以高價買入之股票，則連續違約不履行交割義務，其中甲○○（其上訴不合法，詳後述）帳戶於八十九年五月二十九日買進「聯華食品」七十二張，違約交割金額二百五十一萬七千四百元，同年月三十日買進「聯華食品」七十二張，違約交割金額二百六十六萬四千元，丙○○帳戶八十九年四月十日買進「精元」股票十張，違約交割金額三十七萬三千元，乙○○（其上訴不合法，詳後述）帳戶於八十九年五月二日買進「精元」股票七十三張，違約交割金額二百三十三萬六千八百元。蘇煐展以此方式，以原判決附表二至五所示帳戶（附表四編號十謝中英帳戶除外），連續自八十九年四月十日起至同年月十二日止，「精元」股票違約金額為二千五百六十九萬八千四百七十元，「生達」股票違約金額為七千七百八十六萬七千零三十一元；自同年五月二日起至同年月四日止，「精元」股票違約金額為六千零六十一萬七千四百元；自同年五月二十九日起至同年六月一日止，「聯華食品」股票違約金額為八千零九十萬三千四百元；總共違約交割金額二億四千五百零八萬六千三百零一元，嚴重影響股市交易秩序。嗣因元富證券股份有限公司發現有異而報警查獲等情。因而撤銷第一審就丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處丁○○幫助連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受，而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑，暨論處丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受，而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑。固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日經修正公布，其中增訂第二百八十七條之二：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」及第一百五十八條之三：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」等有關規定，均自九十二年九月一日施行。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決援引共同被告蘇煐展之供述，為認定丁○○、丙○○犯罪所憑重要證據之一，卻未於九十三年十二月二十一日審判期日審判時，按上開規定適用人證之調查程序，傳喚蘇煐展到庭，使其立於證人之地位依法具結而為陳述，並接受丁○○、丙○○之對質詰問，剝奪丁○○、丙○○對於具證人適格之蘇煐展之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序即非適法。㈡、原判決係以丁○○確實替蘇煐展刊登報紙廣告，及蘇煐展於九十年六月二十一日在警詢中陳稱：「（以你為首之違法炒作股票違約交割犯罪集團除了你之外尚有何人？其分工如何？）由我負責策劃、下單、指揮。丁○○有幫我購買電話卡、刊登報紙廣告，我以請他吃飯當作報酬……」，且丁○○於警詢時供承蘇煐展、「小高」、「小李」都聊股票漲跌事情，都白天打語音系統電話，有很多人打電話來，蘇煐展三人會問他們經濟狀況及信用等資料，也常約人到外面見面，他們是為找人頭，伊懷疑可能要作買賣股票之人頭帳戶之用，「小高」等人沒能力幫人辦貸款，卻要伊刊登「創業基金」廣告，蘇煐展又要伊稱呼他「王先生」，伊覺得他們行事不光明，曾懷疑過，但沒有過問等語，資為認定丁○○有幫助蘇煐展等人違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款、第三款、第四款犯行之憑據。惟蘇煐展於第一審陳稱伊於警詢未如此回答，伊係自己做，丁○○不知道這些事情等語（第一審第三卷第二一０頁）。則蘇煐展之警詢筆錄所載是否與其警詢時之錄音或錄影陳述內容相符？即非無疑。倘若不符，依刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一第二項規定，除有急迫情況致未能全程連續錄音或錄影且經記明筆錄者外，該警詢筆錄不符部分即無證據能力而不得作為證據。原審未依丁○○之聲請予以調查釐清（原審卷第七十八頁），即採納蘇煐展該項警詢陳述為其論據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決事實認定陳虹翰與蘇煐展聯絡，獲知蘇煐展可免費指導操作股票，如出借帳戶參加股票抽籤，抽中可分得利潤等情，將上情告知丙○○，丙○○為圖得內線明牌、免費指導操作股票及出借帳戶抽中股票時可分得利潤等不法利益，乃將股票存褶等交付陳虹翰轉交蘇煐展等人使用。倘若無訛，丙○○交付股票存褶等資料之代價（即獲得之股票明牌、免費指導操作股票及出借帳戶抽中股票時可分得利潤），何以係屬「不法利益」？丙○○既未與蘇煐展等人直接聯繫，如何得認其與蘇煐展有違約交割之不確定故意之犯意聯絡？原判決並未詳加說明其所憑之論據及認定之理由，遽謂丙○○有與蘇煐展等人違約交割之共同犯意聯絡，已有理由不備之違法。再原判決於理由欄五說明丙○○成立累犯，並指出第一審判決未論以累犯並加重其刑，有所違誤，乃就丙○○部分予以撤銷，改依累犯論處且依法加重其刑，卻仍量處與第一審判決相同之有期徒刑四月刑期，是否違反比例原則而有濫用裁量權之違法？亦非無研酌之餘地。㈣、上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易巿場為之。而於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商。此觀之原判決經比較後所適用七十七年一月二十九日修正之證券交易法第一百五十條前段、第一百五十一條規定自明。目前台灣證券交易所股份有限公司係屬公司制證券交易所，依上開法條規定，得於有價證券集中交易巿場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券經紀商。且「台灣證券交易所股份有限公司營業細則」及「台灣證券交易所股份有限公司章程」均規定交割係證券商對證券交易所所負之義務。依原判決所認，蘇煐展並非證券自營商或證券經紀商，自不能直接在集中交易市場報價，倘丙○○與蘇煐展共犯本件違約交割罪，彼等是否有利用證券自營商或證券經紀商不知情之職員，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割？原判決並未詳加審認說明，逕認其違反七十七年一月二十九日修正之證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，應依同法第一百七十一條論處，自有未合。再證券交易法第一百七十一條復於九十三年四月二十八日修正公布，原判決於九十四年一月四日判決時，當應依刑法第二條第一項比較丁○○、丙○○行為時與裁判時即九十三年四月二十八日修正之證券交易法而為適用，始屬適法，乃原判決竟僅比較行為時及八十九年七月十九日修正之證券交易法，顯有適用法則不當之違誤。以上，或係丁○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄四說明丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。二、駁回（乙○○、甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略謂：乙○○因需款孔急，求助報紙分類廣告，因而被蘇煐展利用帳戶在證券交易市場從事違約交割之不法情事，現已賠償復華綜合證券股份有限公司九萬多元而達成和解，並無犯罪故意，亦深知悔悟，每日努力工作，以供家人溫飽，倘入獄服刑，全家經濟堪憂，請從輕發落云云；上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○如有答應康和證券帳戶供人使用，何以九十三年五月二十九日、五月三十日被人冒用買進聯華食品股票賺十三萬餘元，竟會沒辦交割，帳戶也還在甲○○手上，以上均可查證各云云，為唯一理由，而就原判決究竟有何違背法令，二人上訴意旨皆無一語涉及，應認乙○○、甲○○之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　十六　日最高法院刑事第九庭審判長法官張　淳　淙法官張　春　福法官呂　丹　玉法官洪　昌　宏法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月二十一日Ｅ

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