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in判決書

最高法院九十四年度台上字第三四五六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四五六號上　訴　人　乙○○ 號 選任辯護人　常照倫律師 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一０三六０號），提起上訴，本院判決如下： 主　文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○原任台中縣沙鹿鎮鎮公所工友並擔任總務工作，上訴人甲○○原任沙鹿鎮公所清潔隊員兼任鎮長司機，均係依據法令從事公務之人員。吳欽賜於民國八十七年三月一日就任沙鹿鎮鎮長後，明知該公所原來車號ＯＢ－５６８１之公務車，原係供鎮長處理公務所專用，依法令不得交予私人使用，因年久失修，牌照已遭註銷且停駛中，將屆報廢年限，竟於八十七年四月下旬某日，將上開車輛交予李忠和私人使用，李忠和於八十七年四月二十九日，先委請人代辦換發該車車牌號碼為Ｂ２－８４５１。而因上開車輛已停駛且年久失修，乙○○、吳欽賜與沙鹿鎮公所秘書陳高山，共同基於圖李忠和私人不法利益之概括犯意聯絡，連續於：㈠、八十七年六月十七日，乙○○以上開車輛年久損害程度嚴重為由簽擬簽呈，申請以公費維修，經陳高山、吳欽賜批准後，由李忠和於八十七年六月十八日或十九日，將上開公務車交予「正益汽車修配廠」、「順成輪胎店」先行維修估價，將估價單交予乙○○評估採用，於車輛維修及更換輪胎後，由乙○○於八十七年六月三十日，持上開維修費用發票共計新台幣（下同）七萬九千七百元，製作黏貼憑證用紙，並經陳高山、吳欽賜及不知情之主計人員批准後，核撥上開款項，吳欽賜、陳高山、乙○○等人以上開方法，由沙鹿鎮公所公庫核銷此不應核銷，原應由李忠和自行支付之私用車輛維修費用，對於主管之事務，明知違背法令，直接共同為李忠和圖得不法利益七萬九千七百元。㈡、李忠和於八十八年二月二日，復將上開車輛交予「正益汽車修配廠」維修估價，亦經乙○○採用估價單進行維修後，維修費用共計四萬七千元，八十八年三月五日，由與彼等三人具有共同犯意聯絡之上訴人即上開車輛名義上保管領用人甲○○，轉請不知情之劉彩杏製作購辦上開維修費用之請示單，經秘書陳高山、經辦人乙○○核章後，由不知情之主計人員陳淑花、卓梨標簽具預算額度僅剩四萬一千四百元，是否准予支付請裁示意見後，仍由秘書陳高山、吳欽賜核章批准，由乙○○於八十八年四月一日，製作黏貼憑證請領於預算額度內申領上開維修費用四萬元，並經陳高山、吳欽賜及不知情之主計人員批准後，核撥上開款項，吳欽賜、陳高山、乙○○、甲○○等人以上開方法，由沙鹿鎮公所公庫核銷此不應核銷，原應由李忠和自行支付之私用車輛維修費用，對於主管之事務，明知違背法令，直接共同為李忠和圖得不法利益四萬元。又李忠和於私用上開公務車輛期間，又將該車轉交予其子李英嘉使用，李英嘉於八十八年三月二十七日，將該公務車輛停放在桃園市○○路二八六號前遭竊，李英嘉於當日即向桃園縣警察局桃園分局埔子派出所申報汽車失竊，李忠和於八十八年三月二十九日，前往辦公室向吳欽賜、乙○○告知該公務車失竊之事，吳欽賜、陳高山、乙○○、甲○○等四人為隱藏上開公務車輛私用而遭竊之事實，圖使國庫吸收失車之損失，均基於前揭圖利之概括犯意，並與李忠和基於共同圖利之犯意聯絡，另吳欽賜、陳高山、乙○○、李忠和基於共同行使業務登載不實公文書之概括犯意，先由乙○○於八十八年六月間，轉告負責財產登記及管理業務之辦事員林素芬該車失竊，不知情之林素芬乃於八十八年六月十七日簽辦，擬依事務管理規則第一百二十七條規定，責令保管人即司機甲○○賠償該車價額十八萬四千七百七十三元，簽請鎮長吳欽賜核示，惟吳欽賜等四人為遮掩上開公務車私用遭竊之事實，並圖免除保管使用人甲○○之賠償責任，乃由乙○○在該簽文先簽註不實意見「經詳實查證，保管使用人有盡保管之責任，因遭受不可抗力之事由而遺失，請准予報廢並解除其責任併陳」，製作該不實公文書之簽呈呈閱，復由陳高山、吳欽賜批准裁示「如劉員擬」，後乙○○、甲○○在吳欽賜、陳高山、李忠和指示下，復製作不實之「沙鹿鎮公所公有財物遺失、毀損、意外事故報損（廢、毀）查核表」，經乙○○口述，利用亦不知情之秘書室行政助理劉彩杏於該表「事情經過及處理情形」欄內登載：「於民國八十八年三月二十七日載鎮長前往桃園市參加結婚喜宴，車停桃園市○○路二八六號旁邊空地，人前往二八六號十七樓幫忙搬東西，下午三點十五分發現車子不見，很多人一同尋找，到了五點五十分找不到後，委託當地李先生報案協尋」等語，再由甲○○授權劉彩杏在該文件上蓋章，乙○○亦在「查證結果」欄不實登載「公務車因業務需要前往外縣市，因而失竊，經長期尋找無著，申請報廢期間無領油料費及修理費等情形」，不知情之林素芬則依乙○○要求於「處理意見」欄填註「辦理報廢手續，並解除其責任」，製作不實之公文書查核表呈閱，而陳高山、吳欽賜雖明知該車係李忠和私用失竊，仍予以簽准，均足以生損害於沙鹿鎮公所就該車輛遺失報損程序處置之正確性。沙鹿鎮公所復於同年六月二十一日，將該內容不實文書併同警察局報案單予以行使，而將之函送審計部台灣省台中縣審計室。惟該室於同年六月三十日覆沙鹿鎮公所，要求查明該車是否確因公務使用及查明使用司機甲○○應負之疏失責任，而為補強該車確因公赴桃園送匾額時遭竊之謊言，又推由李忠和偽製李英嘉於八十八年三月二十七日，在桃園市舉行婚禮（李英嘉與廖怡婷二人實際結婚日期為八十八年一月三十日），及當日中午十二時在桃園市○○路一三七七號「人道素食餐廳」舉行喜筵之喜帖，並由陳高山在喜帖上蓋用吳欽賜（甲）章及偽載「送賀匾及花環致賀」字樣，交予不知情之林素芬於同年八月再製作不實之公文書，行使函送審計部台灣省台中縣審計室。惟該室再次函覆沙鹿鎮公所要求查明司機幫忙搬運物品而離車，是否隨即返車，有無延擱之情形等，不知情之沙鹿鎮公所辦事員石珀如（八十八年十月一日接任）復據乙○○簽註意見「甲○○先生為清潔隊司機，因業務需要支援擔任鎮長座車司機，據述當日因業務駕車前往桃園市無誤。」，製作該不實之公文書函後，於八十八年十二月三十日予以函覆行使，致使審計部台灣省台中縣審計室於八十九年六月七日函覆准予報損，足生損害於政府機關對車輛財產管理之正確性。吳欽賜、陳高山、乙○○、甲○○、李忠和等五人即以上開方法，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利上開車輛保管人甲○○，因此免除對公庫賠償十八萬四千七百七十三元之不法利益。嗣乙○○、甲○○、李忠和於偵查中自白上開犯行等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。 惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。原判決事實欄認定系爭公務車輛名義上保管領用人係甲○○（原判決第四頁第九行），……上訴人等人為隱藏系爭公務車輛私用而遭竊之事實，並圖免除保管使用人甲○○之賠償責任，乃為如原判決事實欄三所載之犯行，吳欽賜、陳高山、乙○○、甲○○、李忠和等五人即以上開方法，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利系爭公務車輛保管人甲○○，因此免除對公庫賠償十八萬四千七百七十三元之不法利益（原判決事實欄三）等情。係依憑甲○○於調查站詢問中自白：……修理費用將向公所辦理核銷，因伊係該車登記保管人（原判決第十四頁第十一至十二行）；……伊因為當時進公所不久，李忠和說伊是該車保管人，指示伊該車輛需配合總務課之財產註銷作業，伊遂應允李忠和（原判決第十九頁第七至八行）各情，為其主要論據。然稽諸台中縣沙鹿鎮公所九十三年三月十一日沙鎮行字第０九三０００三四四０號函內載：「本所車號Ｂ２－８４５１號公務車，於八十七年六月起至十一月間，其保管人為乙○○，使用人為本鎮公所鎮長」（原審卷第二宗第八十五頁）等情，且依該函所檢附甲○○自八十七年七月一日任職後迄發函時之財產（物品）領用卡所載之內容，甲○○亦未曾保管系爭公務車輛（同上卷第八十七頁）。上開函文及甲○○財產（物品）領用卡所載之內容是否屬實，苟上開函文及甲○○財產（物品）領用卡所載之內容係屬事實，則甲○○於調查站所自白之上開各情，是否與事實相符，即非無疑義，尚待調查釐清。上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨，堪認甲○○於調查站上開自白各情，核與事實相符之理由。逕採甲○○上開於調查站非無疑義之自白各情，為認定上訴人二人有前揭犯行之主要依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言；又所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。上訴人二人否認有原判決事實欄二所載圖利李忠和之犯行，辯稱：系爭公務車輛縱有交由李忠和私人使用之情形，然原判決事實欄二所載之該公務車輛維修費用，其本質上係屬保存公有財物之必要行為，伊等並無明知違背法令而圖利李忠和之犯行等語。稽諸原判決事實欄二僅泛載：……上訴人二人等對於主管之事務，明知違背法令，直接共同為李忠和圖不法利益等情，其就上訴人二人究係明知違背何種法令，並未詳予調查釐清明確認定記載，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決理由欄固說明：該公務車輛在停駛中即將報廢，顯無維修之必要，此與一般公務車輛正常使用中，仍有進行維修等保存行為之必要有別，系爭公務車輛既供私用，其所產生之維修費用，自應由私人自行支付，不應由公費支付（原判決第十五頁第八至十四行）等情。然其並未論斷說明上訴人二人究係違背何種法令，亦未敘明上訴人二人如何非屬認知有異，而確具有違背法令之直接故意之理由。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服，亦有未洽。上訴人二人上訴意旨指摘原判決關於彼等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人二人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄五所載關於上訴人二人不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　六　　月　三十　　日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 洪　佳　濱 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　　七　　日Ｒ