最高法院九十四年度台上字第三六七四號

• 裁判案由: 違反藥事法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 94 年 07 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三六七四號上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官
被　告　乙○○
丙○○
甲○○
上列上訴人因被告等違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第一八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十八年度偵字第九０六五、九一二二、一０四四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
違反藥事法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：關於進口食品之中文名稱，是否可與其他進口藥品之中文名稱相同，原判決引用行政院衛生署民國八十八年三月二十三日衛署藥字第八八０一００八三號函「依現行之輸入規定，輸入食品大多已無須向該局申請核發輸入許可證」云云，據為無罪判決理由之一。惟查本件犯罪行為發生於七十七年至七十八年八月間，依當時法規屬於違法之行為，焉能以十年之後不同之規定反予肯定？況查被告進口之物品係屬偽藥及劣藥，並非食品，有行政院衛生署八十年六月三日衛署藥字第九四四六七四號函在卷可稽，應無上開衛署藥字第八八０一００八三號函適用之餘地，原判決予以誤引，亦有謬誤等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○父子共同經營錢來也股份有限公司（下稱錢來也公司），分任經理及負責人，自七十七年起與昇合實業有限公司（下稱昇合公司）董事長何奇、業務經理即被告甲○○，共同基於概括犯意，由昇合公司向行政院衛生署申請包清干軟膠囊（KARIPON CAPSULES）（下稱包清干）及隆奉保軟膠囊（BAN－CAPSULES ）（下稱隆奉保）兩種藥品之許可，取得許可後，何奇、甲○○提供與核准處方成分不符之藥品混充包清干、隆奉保，由彭錦棕負責委託廠商印製外包裝盒及使用說明書，且明知包清干係由澳洲（Australia ）之藥廠製造，意圖欺騙他人，竟虛偽標示美國索伯拉有限公司出品，包清干之英文名稱改為PROGENE，隆奉保之英文名稱改為FANEX－CAP ，將該二種偽藥分裝製造完成後，由乙○○在廣播電台作廣告，並由丙○○、乙○○所經營，登記營業範圍未包括藥品銷售業務之錢來也公司總經銷，包清干每盒零售新台幣（下同）一千二百五十元，隆奉保每盒一千元，至七十八年八月止，包清干銷售五萬四千七百五十五盒，隆奉保銷售二萬餘盒。因認被告等共同涉犯修正前藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項（牽連涉犯刑法第二百五十五條第一項、修正前公司法第十五條第三項）罪嫌（乙○○、丙○○同案另被訴詐欺、對商品為虛偽標記部分，業經原審法院判處罪刑確定）。係以共同被告何奇承認甲○○係昇合公司之業務經理，該公司有販賣包清干、隆奉保之情事。丙○○供稱包清干係向甲○○購買；彭錦棕於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）供稱：包清干、隆奉保是甲○○與乙○○合作販賣等情。而扣案之包清干、隆奉保送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，其成分名稱與許可證所載不符，有該局檢驗成績單二紙可按，為其證憑。然訊據被告等均否認有製造、販賣偽藥之犯行，乙○○辯稱：伊只是負責廣告，是總經銷，不知道藥的成分及來源真假，伊認定係合法進口。丙○○辯稱：伊只是掛名而已，沒有參與業務。甲○○辯稱：KARIPON在七十二、七十三年間就領有藥品許可證，PROGENE是後來進口的食品，中文名稱均是包清干，調查站查扣之物是食品PROGENE，但送檢驗時是以藥品KARIPON處方標示對照，所以發生錯誤；隆奉保也是先賣給彭錦棕轉賣給乙○○，但在包裝時，工人誤把隆奉保的中文標籤貼在愛力達的藥品上送給乙○○，所以送鑑定時才會發生錯誤各等語。經查調查站查扣之所謂「包清干」，外盒包裝所標示之英文名稱記載為「PROGENE 」；仿單說明則記載其成分內容為「INGREDIENTS：EACH CAPSULE CONTAINS： Desiccated Liver 60mg、American Ginseng 60mg、Bee Pollen 60mg、Predigested　Amino Protein 80mg、Milk Thistle 150mg 」。雖其包裝外盒另貼有中文「包清干」之標籤，然該標籤所載成分之中文說明「凍乾肝晶60公絲、北美洲人蔘60公絲、花粉60公絲、易化胺基蛋白80公絲、易化薊150 公絲」，仍與上開英文仿單之內容全為相同，有查獲物品明細表附卷，及負責保管證物之證人吳茂林所提出之「PROGENE 」扣案為證（八十年保字第七九七號證物）。至於，行政院衛生署核准之「衛署藥輸字第０一六八四八號」藥品許可證，其中文名稱雖為「包清干軟膠囊」；但其英文名稱則為「Karipon Capsules」，其處方為「Each capsule contains：Vitamin A（Palmitate）3,000 IU、Vitamin D（calciferol solution）300IU、Vitamin B1（thiamine mononitrate）3mg、Vitamin B2（riboflavin）2mg、Vitamin C（Sodium ascorbate）37.5mg、Nicotinamide 10mg、Calcium（calciumcarbonate）150 mg、Iron（ferrous Fumerate）5mg、 VitaminB6（pyridoxine hydrochloride）3mg、Magnesium（ magnesiumsulphate gried）1mg、Calcium pantothenate 2mg、Vitamin B12 3mcg、Manganese（manganese sulphate）0.1mg、Potassium（potassium sulphate）1mg、 Zinc（Zinc sulphate dried ）0.15mg」，有行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證附卷（七十八年度偵字第一０四四八號卷第一七三頁）可稽。因認本件調查站查扣之「PROGENE 」，與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准之「Karipon Capsules」，其中文名稱雖均為「包清干」，但因其內容成分及製造商均不相同，二者並非同一之物品。又品名「PROGENE 」，前曾由盈達有限公司使用以進口健康食品，經行政院衛生署核列「衛署食字第七五四三八三號」准予輸入，有輸入許可申請書影本在卷可查（原審法院上更㈠字卷第八十四頁）。雖本案查扣之「PROGENE 」外包裝盒上另貼有中文「包清干」之標籤，該中文「包清干」與「衛署藥輸字第０一六八四八號」藥品許可證所記載之中文名稱「包清干軟膠囊」相同；然關於進口食品之中文名稱，是否可與其他進口藥品之中文名稱相同乙節，業據行政院衛生署八十八年三月二十三日以衛署藥字第八八０一００八三號函覆原審法院略謂：「依現行之輸入規定，輸入食品大多已無須向該局（經濟部國際貿易局）申請核發輸入許可證；案內檢附之輸入許可證樣品，係依修訂前之輸入規定由該局核發，依當時之食品衛生管理相關規定，輸入食品得於輸入後加標中文；如詢問之『中文登記』係指食品品名之刊載，因輸入時無需標示中文，故輸入許可證刊載中文品名並無實質上之意義，至於所附輸入許可證上有『衛署食字第七五四三八三號』字樣，係本署為認定該產品屬食品管理所發函之本署字號，請參考；至食品中文品名可否與藥品相同乙節，查食品品名應符合食品衛生管理法之相關規定，若符合該法之規定，則無與藥品同名之虞，至於食品之商標名稱，依該法亦不得涉及虛偽、誇張或易使消費者誤認為藥品，故若無上述情事，即使與藥品之商標名稱同名，尚無不符該法之規定。」等語（原審法院重上更㈢字卷㈡第二一一頁、第二一二頁）。從而，被告等進口食品使用與衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准「Karipon Capsules」藥品之中文名稱「包清干」相同，尚難認有不合法令之處。況查扣之「PROGENE 」外包裝盒上所貼中文「包清干」之標籤，除記載與其英文成分相同之凍乾肝晶、北美洲人蔘、花粉、易化胺基蛋白、易化薊等食品中文名稱及製造商、經銷商名稱、地址外，並未有其他療效之記載，因認甲○○所辯：調查站查扣伊銷售者，係健康食品之包清干「PROGENE 」，而非藥品之包清干「Karipon Capsules」乙節，尚非無據。再本案經調查站查獲後，將扣案物品送請鑑定結果，固據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單記載「Vitamin B1及Vitamin B2均未檢出，Cyanocobalamin相當於標示力價（3mcg/cap.）之1.7% 」等語（偵字第一０四四八號卷九十八頁）。然觀諸卷附「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」中，關於編號（二）包清干記載「（PROGENE MILK OF THISTLE ）」，數量四十盒，並附註「其中三盒本站已送至衛生署藥物食品檢驗局化驗，餘均扣於貴處贓物庫」等語；及上開藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單檢體名稱欄記載「檢體標示：包清干軟膠囊（PROGENE ）來文記載：包清干」等語（同上卷第四頁、第九十八頁）；顯見調查站查獲並送請行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗之「包清干」應係「 PROGENE」，而非「Karipon Capsules」。再觀諸上揭藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單「備考」之記載：「1.本案送驗檢體處方與申請書處方所記載不符。2.本成績書係依申請書處方檢驗並判定之。3.本案送驗檢體未記載許可證字號，塑膠鋁箔壓包印有『8810EP9210』字樣，且外文名稱『PROGENE』與原申請書所載『 KARIPON CAPSULES』不符」等語（偵字第一０四四八號卷第九十八頁）。益可得見調查站送至行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗係「PROGENE 」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證所列藥品「KARIPON CAPSULES」之處方成分化驗，則其檢驗結果有與「KARIPON CAPSULES」處方成分不符之結論，乃為必然之理，自不得執此比對標準有誤之化驗結果，為被告等涉有製造、販賣偽藥犯行之論據。行政院衛生署八十年六月三日衛署藥字第九四四六七四號函雖又稱：「經查包清干軟膠囊列屬藥品，曾經本署核發衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證有案，而依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMIN B1及VITAMIN B2均未檢出，涉屬藥物藥商管理法第十四條第二款所稱『偽藥』，又其含量測定CYANOCOBALAMIN相當於標示力價之一．七％，涉屬同法第十五條第一款所稱之『劣藥』」等語（原審法院上訴卷第二二七頁）。然依該函文內容「依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMIN B1及VITAMIN B2均未檢出……又其含量測定CYANOCOBALAMIN相當於標示力價之一．七％」等語觀之，亦可得見該衛署藥字第九四四六七四號函所指「偽藥」、「劣藥」，乃係根據前述衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單之化驗結果以為判斷。然觀諸前開藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單之檢驗結果，已因其比對之標準有誤，而不得執為被告等涉有製造、販賣偽藥犯行之論據，已如前述。則據此而做推論之行政院衛生署衛署藥字第九四四六七四號函，自亦不足採為被告等涉有本件犯行之不利證明。至於行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單中，就「PROGENE」之化驗雖另有記載「Cyanocobalamin 相當於標示力價（3mcg/cap.）之1.7% 」等語。然據行政院衛生署八十六年五月二十三日衛署藥字第八六０二五九三號函略以：「依食品衛生管理法（六十四年一月二十八日公布）第十九條規定，食品之標示不得有虛偽誇張或易使人誤認有醫藥之效能；則『中文品名』不得違反該規定；依食品添加物使用規定，食品中添加食品添加物Vitamin B12（Cyanocobalamin）每日用量未超過4.5mg，且未標示療效者，得列以食品管理」等語（原審法院重上更㈢卷㈠第一九四頁、第一九五頁）。本件查扣之「PROGENE 」外包裝盒上所貼中文「包清干」之標籤，僅記載其中、英文成分及製造商、經銷商名稱、地址，此外並未有其他療效之標示，有如前述。該食品中含有Vitamin B12（即成績書中之Cyanocobalamin ）每日用量又未有超過4.5mg。則被告等所辯：「PROGENE」非屬藥品管制範圍等語，自屬可採。原判決綜合上情，因認被告等銷售之「PROGENE 」並非指行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八四八號藥品許可證核准之「Karipon Capsules」，被告等復已在其外包裝上以大號字體標示其英文名稱「PROGENE 」，並詳確記載其成分為凍乾肝晶、北美洲人蔘、花粉、易化胺基蛋白、易化薊等食品，自難認被告等有以成分不符之藥品混充「Karipon Capsules」販賣之犯意及行為。次查行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證核准之藥品「隆奉保軟膠囊」，英文名稱「Ban-Cap Capsules」，處方為「Each capsule contains：Vitamin A（Palmitate）5,000IU、Vitamin D（ergocalciferol） 400 IU、Vitamin C（ascorbic acid）50mg、Vitamin B1（thiaminemononitrate）2.5 mg、Vitamin B2（Riboflavin）2.5mg、Vitamin B6（Pyridoxine HC1）0.5mg、Vitamin B12（Cyanocobalamin）2mcg、Vitamin E10IU、Niacinamide 20mg、Pantothenicacid（d-calcium Pantothenate）5mg」。至於「Fanex- Cap Capsules」，則係行政院衛生署衛署藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准輸入之藥品，中文名稱「愛力達膠囊」，處方為「 Each
capsule contains：Vitamin E（dl-alpaha tocophery1 acetate）400 IU、Vitamin A（palmitate）2,500IU、Vitamin D（ergocalcifero1）200IU、 Vitamin B-1（thiamine hydrochloride）1mg、Vitamin B-2（riboflavin）1mg、Vitamin B-6（pyridoxine hydrochloride）1mg、 Vitamin B-12（cyanocobalamin）3mcg、 Vitamin C（ascorbic acid）30IU、Niacinamide 10 mg、Calcium pantothenate 6mg、Folic acid 0.2mg」。有行政院衛生署衛署藥輸字第０一六八三六號、０一六三九九號藥品許可證附卷可稽（偵字第一０四四八號卷第一七二頁、第一七四頁）。由此得見，本件調查站查扣之「Fanex-Cap Capsules」，與衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證核准之「Ban-Cap Capsules」，均係經行政院衛生署核准輸入，但為成分不相同之藥品。而調查站查扣之所謂「隆奉保」，其外盒包裝所標示之英名稱記載為「Fanex-Cap Capsules」；仿單說明所記載之成分內容則與上述藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准輸入之藥品之處方完全相同，雖其包裝外盒另貼有中文「隆奉保」之標籤，然該標籤僅記載藥品輸入許可證字號、進口商製造廠名稱，而未有其他文字說明，有「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」附卷，及負責保管證物之證人吳茂林所提出之「Fanex-Cap Capsules」扣案為證（偵字第一０四四八號卷第四頁、八十年保字第七九七號證物）。又扣案之「Fanex-Cap Capsules」經送請行政院衛生署鑑定結果，據該署於八十一年十一月二十日衛署藥字第八一七一九八三號函復原審法院，略以：「經查所送『Fanex 』乙種，其標示成分含量，核與本署核發『衛署藥輸字第０一六三九九號愛力達膠囊』藥品許可證所載『處方』相符」等語。該署並於八十五年七月二十五日以衛署藥字第八五０四一０二九號函原審法院，略以：「本署八十一年十一月二十日衛署藥字第八一七一九八三號函，係依據所附『FANEX 』檢體予以查核者」等語；有該二函件在卷可查（原審法院上更㈠卷第六十一頁、重上更㈢卷㈠第三九頁）。因認調查站查扣之所謂「隆奉保」，係英文名稱記載為「Fanex- Cap Capsules 」，成分為與行政院衛生署衛署藥輸字第０一六三九九號藥品許可證核准之藥品處方相符之藥品，足可認定。至於行政院衛生署藥物食品檢驗局七十八年十月十七日以（七八）藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單中，就「Fanex-Cap Capsules」之化驗雖另有記載「鑑別： Vitamin Apalmitate, Vitamin E,Vitamin B1, Vitamin B2及Vitamin C均陽性；含量測定：含Vitamin C為標誌量（30mg/cap）之71.9%，Cyanocobalamin相當於標示力價（3mcg/cap.）之42.8%， Calcium-pantothenate相當於標示力價（6mg/cap）之92.9% ；檢驗結果：不合格」等語（偵字第一０四四八號卷第九十九頁）。然觀諸卷附「乙○○等涉嫌詐欺偽劣藥案查獲物品明細表」中，關於編號㈢所謂隆奉保之記載：「隆奉保（Fanex-Cap ）」，數量一盒，並附註「該扣押物本站已送至衛生署藥物食品檢驗局化驗」等語（同上卷第四頁）；再參諸上揭藥檢壹字第０一三七九九號檢驗成績單「備考」之記載：「……3.本案送驗檢體外文名稱『FANEX』與原申請書所載『BAN-CAP CAPSULES 』不符」等語（同上卷第九十九頁）；自可得見調查站送至行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗之標的係「Fanex- Cap Capsules 」，然卻請求依衛署藥輸字第０一六八三六號藥品許可證所列藥品「Ban-Cap Capsules」之處方成分化驗，而非依「Fanex-Cap Capsules」之處方成分化驗，則其檢驗結果與「Ban-Cap Capsules」處方成分不符之結論，亦為必然之理，自不得執此比對標準有誤之化驗結果，為被告等涉有製造、販賣偽藥、劣藥犯行之不利論斷。此外又查無任何積極證據足證被告等有公訴意旨所指違反修正前藥物藥商管理法第七十二條第一項、第七十三條第一項之犯行。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○、丙○○違反藥物藥商管理法部分之判決，改判諭知被告等被訴違反藥物藥商管理法部分均無罪。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審已調查說明，檢察官所提出之證據及其指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，因而為被告等無罪之判決，於法難認有違。又原判決已詳予調查說明被告等所販賣之所謂「包清干」實係經核准輸入之食品「PROGENE 」，而非藥品之包清干軟膠囊「Karipon Capsules」，亦非偽藥或劣藥。雖其外包裝盒上所貼中文「包清干」之標籤與「包清干軟膠囊」之「包清干」相同，但其除記載與其英文成分相同之食品中文名稱及製造商、經銷商名稱外，並未有療效之記載，參酌前述行政院衛生署八十八年三月二十三日衛署藥字第八八０一００八三號函意旨所載，該食品依核准輸入許可證當時之食品衛生管理相關規定，輸入食品得於輸入後加標中文。食品品名若符合食品衛生管理法之相關規定，則無與藥品同名之虞。食品之商標名稱，依法亦不得涉及虛偽、誇張或易使消費者誤認為藥品，故若無上述情形，即使與藥品之商標名稱同名，尚無不符該法之規定等情。因認被告等於進口食品使用與行政院衛生署藥品許可證核准「Karipon Capsules」藥品之中文名稱「包清干」相同，尚難認有不合法令之處。上訴意旨對原判決如此論斷，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，僅摘取上開函文之片段，徒憑己見，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
對商品為虛偽標記及違反公司法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦定有明文。本件檢察官提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。而公訴意旨起訴被告等涉牽連犯刑法第二百五十五條第一項及修正前公司法第十五條第三項罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱公訴意旨認此部分與前述被告等違反藥物藥商管理法部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其等違反藥物藥商管理法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　 十四 　日最高法院刑事第二庭
審判長法官 董　明　霈
法官 林　茂　雄
法官 張　祺　祥
法官 呂　永　福
法官 洪　文　章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　 二十 　日Ｑ