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in判決書

最高法院九十四年度台上字第三六八０號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三六八０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 在押 選任辯護人　蔡清河律師 林樹根律師 洪茂松律師 被　　　告　乙○○ 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 號6樓 在押 選任辯護人　蔡清河律師 上　訴　人 即　被　告　丁○○ 在押 上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一一二八號、九十二年度偵字第一一一０四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丙○○、甲○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分（即上訴人即被告丙○○、甲○○、丁○○部分）： 本件原判決認定上訴人即被告丙○○與被告乙○○係夫妻關係，上訴人即被告甲○○係乙○○之胞弟，上訴人即被告丁○○自十七歲起即與丙○○、乙○○夫妻同住並受照顧，彼此情誼深厚。被害人沈文德原與丙○○係舊識，被害人因懷疑丙○○夫婦向警方檢舉，致其遭警方提報流氓而心生不滿，遂於民國九十二年六月十三日晚上，率不詳姓名者數人搗毀丙○○與人合夥經營之ＮＥＷ理容院及其住處，適丙○○返家，被害人見狀並命手下追擊丙○○，幸丙○○逃離而未受害。甲○○因曾在台南縣鹽水鎮友人開設之美滿小吃部，出面充當和事佬，反遭被害人所帶領之手下毆打，且被害人並曾召集手下至甲○○住處興師問罪，又曾駕車欲追撞甲○○，致甲○○與被害人間生有嫌隙。丙○○對其住處及所經營之理容院遭搗毀受辱後，心生怨隙，亟欲向被害人報復，遂於九十二年七月間某日，邀集丁○○、甲○○同在台南縣新營市○○街一五七號住處，計畫教訓被害人。其間適逢黃三祐因他案遭通緝而前來投靠，丙○○乃委由甲○○安排黃三祐暫居於台南縣新營市○○路五十二號，並由丁○○照料黃三祐之三餐生活起居事宜，丙○○在給予黃三祐生活上一切資助之同時，並要求黃三祐擔任殺害被害人之槍手（執行者），黃三祐應允加入而與丙○○、甲○○、丁○○共同基於殺害被害人之犯意聯絡，由丁○○負責跟蹤被害人，以瞭解被害人平日作息時間及行駛路線，便於掌控被害人行蹤，執行槍殺被害人時，則推由甲○○騎乘機車後載黃三祐，丁○○則騎乘另一部機車跟蹤被害人並負責以行動電話告知甲○○，而後由黃三祐負責開槍射殺被害人。彼等於一切就緒後，遂依據共同謀議之計畫，於九十二年八月二十一日七時許，丁○○騎乘不知情之乙○○所有車牌號碼ＮＸＸ－一七九號重型機車，甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用之車牌號碼ＹＫＸ－七０三號重型機車（丁○○並事先取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後載黃三祐持許學裕交付而持有具有殺傷力制式九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一 個）、子彈八顆，一同出發。丁○○騎乘上開機車至被害人位於台南縣新營市○○街七十六之二號住處附近盯梢，甲○○與黃三祐則在台南縣新營市○○路附近埋伏，隨後丁○○於該日八時十四分二十二秒，以其所有0000000000號行動電話，撥 打至甲○○所有0000000000號行動電話，告知「沈文 德尚未出現，先留在原位」，旋又於同日八時三十二分四十九秒，以上開行動電話告知甲○○「沈文德已經駕駛車輛出來了」，又於同日八時三十四分十八秒，再以該行動電話告知甲○○「沈文德朝你們的方向去了」等語，甲○○於獲知後隨即騎乘機車搭載黃三祐，前往台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口，見被害人駕駛車牌號碼三Ｗ－五０九九號自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即騎乘機車靠近被害人所駕駛之自用小客車駕駛座，經確認為被害人本人後，即由後座之黃三祐持上開制式九０手槍，朝被害人胸腹部連續射擊八槍，致被害人受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡。丁○○於得知被害人已經遭黃三祐槍殺身亡後，旋即以行動電話撥打至丙○○所有之行動電話欲告知上情，惟該電話由不知情之陳邦和接聽而未言明。丁○○、甲○○、黃三祐隨即至事先約定之ＮＥＷ理容院會合，換搭一部不詳車牌之白色自用小客車離去，並將原先所竊得不詳車號之重型機車車牌丟棄後，黃三祐換搭乘計程車至雲林縣崙背鄉躲藏，甲○○、丁○○則分別往台北、台中地區躲避。嗣經警依據行動電話通聯紀錄分析比對而循線查獲，並於九十二年九月十日拘提丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人。黃三祐則於九十二年十月四日，因他案在彰化縣二林鎮○○路遭警逮捕，並扣得上開槍殺被害人具殺傷力之制式九０手槍一枝等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、丁○○部分之判決，改判依牽連犯及想像競合犯從一重論處丙○○、甲○○、丁○○共同殺人罪刑，固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決關於丙○○、甲○○、丁○○等人，共同未經許可持有具殺傷力之手槍及子彈犯行部分，其於事實欄僅載：……丙○○並要求黃三祐擔任殺害被害人之槍手（執行者），黃三祐應允加入而與丙○○、甲○○、丁○○共同基於殺害被害人之犯意聯絡，由丁○○負責跟蹤被害人，以瞭解被害人平日作息時間及行駛路線，以便掌控被害人行蹤，執行槍殺被害人時，則推由甲○○騎乘機車後搭載黃三祐，丁○○騎乘另一部機車跟蹤被害人並負責以行動電話告知甲○○，而後由黃三祐負責開槍射殺沈文德。彼等於一切就緒後，遂依據共同謀議之計畫，於九十二年八月二十一日七時許，丁○○騎乘不知情之乙○○所有車牌號碼ＮＸＸ－一七九號重型機車，甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用之車牌號碼ＹＫＸ－七０三號重型機車（丁○○並事先取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後搭載黃三祐持許學裕交付而持有具有殺傷力制式九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號；含 彈匣一個）、子彈八顆，一同出發。……黃三祐持上開制式九０手槍，朝被害人胸腹部連續射擊八槍，致被害人受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡等情，其並未認定丙○○、乙○○、甲○○等人，就黃三祐持有許學裕所交付上開手槍及子彈之事實，知情且彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。乃原判決理由欄復逕說明：黃三祐下手實施槍擊所持之手槍，為黃三祐自雲林攜帶前來，業經黃三祐於第一審審理中結證屬實，惟丙○○、丁○○、甲○○均知其持有手槍子彈，且利用其持有手槍子彈之行為共犯殺人罪，故就持有手槍子彈部分應係共同持有，而共犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之持有槍彈罪（原判決理由欄甲、參、二）等情，其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，尚有未合。⑵、原判決事實欄先則記載：……丁○○並事先取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝（原判決第三頁第六至八行）等情，是否認定懸掛於甲○○所騎乘重型機車上之機車車牌並非丁○○所竊取？乃原判決事實欄復又記載：……丁○○、甲○○、黃三祐三人遂至當初約定之ＮＥＷ理容院會合，換搭一部不詳車牌之白色自用小客車離去，並將原先所竊得不詳車號之重型機車車牌丟棄（原判決第三頁第二十九行至第四頁第一行）等情，是否認定懸掛於甲○○所騎乘重型機車上之機車車牌係丁○○所竊取？其事實欄前後之認定記載不盡一致，事實如何尚欠明瞭，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。又上開機車車牌究竟是否丁○○為避免遭警查緝而竊取，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。甲○○於警詢中供稱：伊矢言要教訓被害人，但伊胞姊乙○○及姊夫丙○○卻深表反對（警卷第一四八頁）；於檢察官偵查中供稱：是伊自己跟被害人有仇，雖然伊姊乙○○及姊夫丙○○與被害人也有仇隙，但是純粹是伊自己想替他們出一口氣（九十二年度營偵字第一一二八號卷第一一六頁）；於第一審供稱：伊未曾與丙○○等人在丙○○住處商議要殺被害人（第一審卷第一宗第六十一頁）。乙○○於警詢中供稱：是甲○○僱兇槍殺被害人，……丙○○等人並不知道甲○○夥同綽號阿榮（即黃三祐）殺害被害人（警卷第一六四至一六五頁）。石國樑於警詢中供稱：甲○○揚言報復那天，因為甲○○表現很堅持，並叫伊等不要插手，他自己會處理，所以伊認為本案是甲○○策劃槍殺被害人（警卷第一七七頁）。甲○○、乙○○、石國樑等人上開供述各節是否屬實，苟甲○○、乙○○、石國樑等人上開供述各節屬實，其何以不能為有利於丙○○、丁○○之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利丙○○、丁○○認定之理由，尚有未合。檢察官、丙○○、甲○○、丁○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。 二、上訴駁回部分（即被告乙○○部分）： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：丁○○於警詢中供稱：……乙○○提供被害人住處及座車車號「五００九」賓士轎車讓伊跟蹤。都是在早上七時許前往，每一次跟蹤之後回乙○○家或者打電話告訴她有沒有見到人。伊出門時乙○○會起床並幫伊關大門，且知道伊要出門至被害人住處巡視、跟蹤；於檢察官偵查中供稱：黃三祐於案發前就因乙○○安排至建業路五十二號居住，因為乙○○要伊照顧黃三祐起居，並且要伊送吃的東西給黃三祐；於第一審供稱：本案是伊、丙○○、乙○○、甲○○及黃三祐共同謀議殺害被害人，在作案前之九十二年八月二日至三日二十時至二十一時許，在丙○○住處共同謀議。是丙○○提議，當天有伊、丙○○、乙○○參與謀議等情。顯見乙○○確有共同謀議參與本件犯行。原判決理由欄關於丙○○、甲○○、丁○○部分既說明：甲○○、丁○○於審判時均翻異前供，而為與警詢筆錄不同之陳述，然甲○○、丁○○於警詢中就如何槍殺被害人之經過情形等細節供述一致，丁○○於警詢中就與丙○○、甲○○、黃三祐等人共同謀議槍殺被害人之情節供述歷歷，於檢察官偵查中復經以證人之身分具結後為相同之陳述內容，足認甲○○、丁○○於警詢之供證係出於自由意志，且前揭警詢筆錄，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節。參以甲○○係被告丙○○之小舅子，而丁○○自少年即借住丙○○家中，彼此情誼均匪淺，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，且其等所供情節確為證明被告彼此間涉犯本件犯罪事實存否所必要，自得為證據等情。乃原判決於乙○○部分卻又論斷丁○○不利乙○○供述部分，不足採信，其採證於論理法則有違且相互矛盾，原判決逕為乙○○無罪之諭知，於法有違等語。 惟查原判決以公訴意旨略稱：乙○○係丙○○之妻，被害人與丙○○間原有嫌隙，被害人於九十二年六月十三日晚上，率眾搗毀丙○○與石國樑合資經營之ＮＥＷ理容院及丙○○住處，適逢丙○○返家，被害人並命小弟追殺丙○○，幸丙○○逃離而倖免於難。丙○○、乙○○因受此辱後，亟欲向被害人報復，遂由乙○○通知當時正在台北之甲○○返家，並邀集丁○○等人至丙○○住處共謀殺害被害人，其間適逢黃三祐因他案遭通緝而前往投靠，石國樑遂引見黃三祐與丙○○認識，丙○○並要求黃三祐擔任殺害被害人之槍手，嗣丙○○、乙○○安排黃三祐暫居台南縣新營市○○路五十二號，期間並安排丁○○照料黃三祐之三餐事宜。丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、黃三祐與洪崇傑、石國樑等人，旋於丙○○之住處共同謀議槍殺被害人，由乙○○提供被害人住處及所駕駛車輛之車牌號碼予丁○○，由丁○○負責跟蹤被害人，以瞭解被害人平日作息時間及行駛路線，而執行槍殺被害人時，推由甲○○騎乘機車後搭載黃三祐，丁○○騎乘另一部機車跟蹤被害人並負責以行動電話告知甲○○，而後由黃三祐負責開槍射殺被害人。彼等謀議且一切就緒後，遂依據共同謀議之計畫，於九十二年八月二十一日七時許，由丁○○騎乘乙○○所有車牌號碼ＮＸＸ－一七九號重型機車，甲○○騎乘丁○○向不知情之黃志詳所借用車牌號碼ＹＫＸ－七０三號重型機車（並事先由丁○○竊取不詳人士之重型機車車牌懸掛於甲○○所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝），後搭載黃三祐一同出發，由丁○○騎乘上開機車至被害人位於台南縣新營市○○街七十六之二號住處附近盯梢，甲○○與黃三祐則於新營市○○路附近埋伏，隨後丁○○於該日八時三十二分四十九秒，以行動電話告知甲○○「沈文德已經駕駛車輛出來了」等語，旋又於八時三十四分十八秒，再以該行動電話告知甲○○「沈文德朝你們的方向去了」等語，甲○○獲知後隨即騎乘前揭重型機車搭載黃三祐，前往新營市○○路與三民路之交岔路口，見被害人駕駛上開自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即騎乘機車靠近被害人所駕駛之自用小客車駕駛座，由後座之黃三祐持上開手槍朝被害人胸腹部連續射擊八槍，致被害人受有多發性槍傷導致器官破裂體腔大量出血死亡等情。因認乙○○涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可持有具有殺傷力之手槍及子彈罪嫌。訊據乙○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱：九十二年八月二十一日上午，伊兒子陳邦和告知丁○○來電說出事了，伊旋以行動電話撥打丁○○之行動電話，伊是要問丁○○出了什麼事。伊並未提供被害人住處及所駕駛車輛之車牌號碼予丁○○，亦未要求丁○○前往被害人住處附近跟蹤、查看，更無參與或策劃槍殺被害人之事等語。經查丁○○雖於警詢、偵訊及第一審法院檢察官聲請羈押訊問中供稱：乙○○參與殺害被害人之犯行等情，然稽其供述之內容僅泛稱：參與謀議者有丙○○、甲○○、乙○○、黃三祐等人，而乙○○究如何參與謀議等情則未具體言及，而丁○○於警詢中關於此部分之供述係屬審判外所為之陳述，其是否具有證據能力，尚非無疑。又丁○○於第一審法院於檢察官聲請羈押訊問中所為之供述，復未經交互詰問且未具結為之，亦難逕採為不利乙○○認定之依據。況丁○○於面對聲請羈押訊問之際，其供詞是否全然能坦白以對，亦非無疑，丁○○前開不利乙○○之供述各情，自應有補強證據以擔保其真實性。丁○○雖於警詢、偵查中供承：丙○○、乙○○、石國樑、洪崇傑及伊，均有在丙○○住處共同商議槍殺被害人，由乙○○提供被害人住所及所駕駛車輛車牌號碼予伊等語，及於第一審法院檢察官聲請羈押訊問時亦供稱：本案伊與丙○○、乙○○、甲○○、黃三祐等人共同謀議殺害被害人等情。惟嗣於第一審審理中則又改稱：實際參與計畫槍殺沈文德之人只有伊與甲○○、黃三祐三人等語。其就乙○○是否有參與本件犯行，前後供述不一而有瑕疵，其不利乙○○供述各情是否屬實，尚非無疑。參酌黃三祐並始終供稱：乙○○未參與謀議等語，而丙○○、甲○○亦均未曾為乙○○不利之供述。黃三祐既坦承犯行並明確供陳參與本件犯行之共犯，而苟乙○○確有參與本件犯行，衡情黃三祐應無不為供述之理，堪認黃三祐上開供述應屬事實。至檢察官指乙○○涉有前揭犯行，雖另以乙○○於案發後有回電予丁○○；及作案之ＮＸＸ－一七九號機車為乙○○所有等情，為其主要論據之一。然查丁○○固於警詢、偵查及第一審審理時供稱：伊以行動電話撥打丙○○之行動電話，經丙○○之子陳邦和接聽，伊於電話中所言之「出事了」，係指黃三祐已經槍殺被害人，經接聽電話之陳邦和轉述伊來電一事，乙○○確實馬上回電等情，並有相關通聯紀錄可稽。然乙○○旋即以電話聯絡丁○○，彼等於電話中究竟交談何事，無從由通聯紀錄查悉。且丁○○供述伊係欲向丙○○回報殺害被害人之事，而非向乙○○回報，自難僅憑乙○○經陳邦和轉告後旋撥打電話予丁○○，即遽認乙○○有參與謀議殺害被害人之犯行。況苟乙○○與丁○○等人事前已共同謀議殺害被害人，則乙○○經陳邦和轉告丁○○來電告稱「出事了」，乙○○應即知曉謀議殺害被害人之事已完成，何須再回電予丁○○。又丁○○雖供稱：係由乙○○提供被害人住所及所駕駛車輛車牌號碼予伊等語，惟上情為乙○○所否認，此外亦無其他補強證據足以佐證丁○○不利乙○○之此部分供述確屬事實。況被害人係新營市民代表會主席，在新營地區應有相當知名度，而丁○○並自十七歲起即與丙○○同住，則其知悉沈文德之住所及車號，及共同使用乙○○之機車，經核亦與常情不違。檢察官所指各情尚不足以證明乙○○確有前揭犯行，此外亦查無其他證據足資證明乙○○確有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明乙○○犯罪。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判諭知乙○○無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明乙○○有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決關於丙○○、甲○○、丁○○部分，於理由欄甲、壹、㈠係說明丁○○於警詢中關於其本人及丙○○、甲○○之供述，因與審判中之陳述不符，然其於警詢中之供述因有其他補強證據等可資參照，而具有較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得採為認定丙○○、甲○○、丁○○犯罪之依據。至丁○○於警詢中關於乙○○之供述部分，因與其第一審所陳述之內容不同，且無其他補強證據可資參照，則其於警詢中之供述尚難認為具有較可信之特別情況，尚不得採為不利乙○○認定之依據。原判決前後所為之論斷說明並無違背論理法則情事，檢察官上訴意旨任意指摘，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，其與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月 十四　 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 洪　文　章 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月 二十一 日Ｍ