九十四年度台上字第三八一六號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 07 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三八一六號上　訴　人　臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 乙○○ 19 被　　　　告　庚○○ 號丁○○ 頭3 共　　　　同選任辯護人　莊國明律師被　　　　告　戊○○ 丙○○ 3樓己○○ 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十四年一月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二六九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第七七八七號、第八二五二號、第八二五三號、第一二○七四號、八十四年度偵字第六九四一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。理　由一、撤銷發回（甲○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○原均係臺南縣政府工務局土木課技士，於民國八十一年間，分別擔任臺南縣政府新營市三六號公園內「體育館、游泳池暨週邊設施工程」（下稱本件工程）督導及監工，均為依法令從事公務之人員。而戊○○（經原審判決無罪，另從程序上駁回檢察官之上訴，詳如後述）為承作本件工程承包商，戊○○為能順利獲得臺南縣政府核付本件工程款及使工程進行順利，乃指示己○○（經原審判決無罪，另從程序上駁回檢察官之上訴，詳如後述）辦理致贈賄賂予臺南縣政府工務局監管本件工程之甲○○及乙○○，並分由丙○○（經原審判決無罪，另從程序上駁回檢察官之上訴，詳如後述）負責採購洋酒（品牌不詳，洋酒時價約新臺幣【下同】一千餘元）及準備現鈔，由劉弘信、鄭山郎（該二人業經更一審各判處有期徒刑十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）負責交付賄賂物品。先於八十一年中秋節前夕，至甲○○臺南縣新營市○○路一四一號住處，致贈一萬元及洋酒一瓶，另先後於八十二年春節、中秋節前夕，二次至甲○○上揭住處，及乙○○臺南縣新營市○○路三五巷十九號三樓住處，每次各致贈二萬元及洋酒一瓶，甲○○、乙○○明知上揭物品，係不法賄贈，日後於職務上，須有所回報，仍各基於概括犯意，予以收受。計甲○○先後三次，共收取賄贈現金六萬元、洋酒三瓶；乙○○先後二次，共收取賄贈現金四萬元、洋酒二瓶等情。乃變更檢察官起訴法條，依刑法第五十九條酌減渠二人之刑後，改判分別論處甲○○、乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（甲○○處有期徒刑二年，褫奪公權二年，緩刑五年；乙○○處有期徒刑一年，褫奪公權一年；緩刑三年）。固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，或其宣示之主文與所載之事實歧異，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「劉弘信、鄭山郎負責交付賄賂物品。先於八十一年中秋節前夕，至甲○○臺南縣新營市○○路一四一號住處，致贈一萬元及洋酒一瓶，另先後於八十二年春節、中秋節前夕，二次至甲○○上揭住處，每次各致贈二萬元及洋酒一瓶」，如若無誤，甲○○先後三次收取之賄贈，共計現金五萬元及洋酒三瓶，此與其理由說明：「甲○○犯罪所得財物為現金六萬元、洋酒三瓶」、及主文宣示「甲○○犯罪所得財物新臺幣六萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，另洋酒參瓶應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。顯非一致，有判決理由矛盾之違法。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。乙○○於原審辯稱：伊於八十二年二月一日始奉派接任本件工程現場督導趕工，而八十二年春節係八十二年一月二十三日，當時伊尚未接任本件工程現場督導工作，伊於八十二年春節前夕收受鄭山郎、劉弘信交付之洋酒一瓶及二萬元現金，與其職務並無關聯，純屬包商於傳統年節，援例慰勞工地相關人員之饋贈，並非賄賂（見原審卷第二宗第十五頁、第二五頁）。乙○○前開供述，如若無誤，其應非於八十一年間即擔任本件工程監工，則其於擔任本件工程監工職務前，收受鄭山郎、劉弘信交付之洋酒一瓶及二萬元現金，何以足認係因職務上之行為而收受﹖原判決就上開有利於乙○○之證據，未予調查、審認、說明，自屬理由不備。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實雖認定乙○○、甲○○收受之洋酒，每瓶時價約一千餘元，並依前開事實記載，認定：「乙○○所收賄款四萬元加計二瓶洋酒時價約二千餘元，合計所收賄賂約四萬二千餘元。所得財物在五萬元以下，乙○○因擔任本件工程監管職務，為配合承包商趕工，以應付本件工程於八十二年四月十七日臺灣區中上運動會，能及時使用，乃隨同日夜加班，督導及監工，其因而收受包商致贈禮物，並不違背其職務，核其情節，均屬輕微，爰依同條例第十一條第一項規定，減輕其刑」，惟就憑何項證據認定該瓶洋酒之時價為一千餘元，卻未為說明，自不足為適用法律之依據。（四）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決採納乙○○於偵查中供認：「我曾想退還給包商，但他們不收，後來我沒碰到戊○○，所以我沒退還」，指駁其辯稱包商致贈之現金及洋酒均已委請其妻退還等語，不足採信。惟乙○○於原審即具狀主張：「當時確有言及請妻退還贈禮之事，但未被採信，致筆錄為上開記載」（見原審卷第二宗第二六頁）。則上開偵查筆錄之記載，與其當庭之供述內容，是否相同，非不可勘驗該次訊問之錄音帶查證，原審就攸關乙○○利益之上開證據，未予調查，即遽爾採納上引乙○○偵查筆錄作為判決之基礎，有證據調查未盡之違法。以上，或係甲○○、乙○○之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，均仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決就甲○○、乙○○敘明不另為無罪諭知等部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。二、上訴駁回（庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於被告庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分，就庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分，改判均諭知無罪。檢察官就原判決關於庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分之上訴意旨略稱：（一）第一審判決就丁○○、庚○○均係依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊情事及利用主管之事務直接圖利他人罪名，依想像競合犯，從一重論處丁○○、庚○○罪刑，並非依同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，論處丁○○、庚○○罪刑。原判決對於丁○○、庚○○是否涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款（上訴理由書贅載同條第六條第一項第四款）之依據法令從事公務之人員，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊情事，並無一語提及，自有判決不備理由之違法。（二）原判決理由伍之一之㈤又以：「八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，於九十年十一月七日修正為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，該條第二項又排除第一項第四款、第五款未遂犯之處罰。則由修正後之規定觀之，圖利罪係處罰結果犯，必圖利自己或其他私人之不法利益，並因而獲有利益者，始成立該罪，且無處罰未遂犯之規定，如被圖利者未獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑責。本件縱認庚○○、丁○○暫依原合約價估驗付款係屬圖利包商之行為，因包商戊○○並未領得該溢付款，亦無圖利罪責可言」。然查第一審判決對於丁○○、庚○○均係依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊罪名，論處丁○○、庚○○罪刑，而該罪並不以有圖利之結果為犯罪構成要件，原判決理由顯有適用法則不當之違法。（三）原判決理由伍之一之㈡又說明：「富景國際工程有限公司（下稱富景公司）應檢察官之要求，雖曾於八十三年五月二十六日函覆檢察官，提出有關本件案發期間，富景公司在臺灣『確實有如量現貨庫存』及『已辦理國外進口』實據證明文件，計有：本公司寄存進口彩色鋼板倉儲合約書摘要、倉儲公司開立營利事業統一發票（摘取縣府允准變更材料前後該段期間六個月內，即八十一年七月至十二月）、在臺現貨庫存量表（八十一年度庫存表）、樣品進口報關單【進口日期：八十一年九月十九日、報關日期：八十一年十月六日】、國外製造廠商向本公司催促訂單取貨時間文件等（見臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷第四二頁），以證明富景公司所提供彩虹鋼浪板確係有現貨，足可供應本件工程得標廠商施工，而非供貨不及云云。然①富景公司『寄存進口彩色鋼板倉儲合約書摘要』及『發票』，該二項文件，充其量僅能證明該公司有與倉儲公司訂約，且給付定額費用，但尚不能證明係為供應本件涉案工程而進口彩色鋼浪板倉單。自不足為證明富景公司確有該合約所載貨品提供本件工程施工；②『八十一年現貨庫存量表』，係指卷附運送人『包裝單（ＰＡＣＫＬＩＮＧＬＩＳＴ）』。依該包裝單記載，乃指信用狀Ｎｏ８ＣＸＩ∕０００３７號，輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0－00000 0號所代表貨物（見臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷第四九頁）。但依證人郭炯民於九十年九月二十六日在更二審調查時，所提出文件『進口、進存證明書』所示（見更㈡卷第二宗第一六二頁），【同為輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0 －000000號所代表貨物，但其備註欄卻稱：『供大順國際貿易有限公司提供各國營利事業採購單位查核之用』】。顯然證人郭炯民所提出該八十一年現貨庫存量表，其上所載貨物，係富景公司作為提供大順國際貿易有限公司提貨使用。參諸該批貨品，係【七十八年五月六日即經海關放行】，以其時間來看，【顯然亦與八十一年間本件工程無關】。證人郭炯民提出其所稱之『八十一年現貨庫存量表』，亦無法證明足可提供本件得標廠商，以彩虹鋼浪板施工；③富景公司所提供『樣品進口報關單』文件，【其進口日期：八十一年九月二十九日，報關日期：八十一年十月六日】。此一文件，僅能證明富景公司，有向國外公司進口樣品而已。但以進口報關日期是在【八十一年十月六日】，其時間顯在本件承包商與富景公司【八十一年十月一日】簽訂供料契約以後。對承包商使用彩虹鋼浪板施工，顯屬落後。又由樣品進口報關單文件顯示，樣品係以空運進口，而鋼鐵類之物品以高運費空運運輸，足見本件工程確係時間急迫，否則不至於以空運進口樣品（見臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷第五十頁）；④又據國外製造廠商即瑞典商，於一九九三年三月十六日，向富景公司，以電報催促取貨文件，其電報稱： REFIS MADE TO YOUR ORDER IN OCTOBER 1992, KINDLY NOTE THATFOLLOWING MATERIAL IS RESERVED FOR YOU AS IT WAS SPECI-FIED AS A FIRM ORDER。（中文譯為：關於貴公司一九九二年十月訂單，請注意該批貨品已為貴公司所保留，因係基於『確認訂單』）（見臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度他字第六四一號卷第五二頁）。可見『富景公司』係在八十一年十月，始向國外製造商下訂單。參諸『樣品進口報關單』，其報關日期為八十一年十月六日，則富景公司其下單日期，應在【八十一年十月六日】以後，但富景公司與本件工程承包商義明營造股份有限公司（下稱義明公司）係在【八十一年十月一日】，簽訂供料及施工契約，富景公司與義明公司訂立供料契約時，其樣品尚未進口。而證人郭炯民於更㈡審調查時復供稱：「事實上，我們下單時間，進貨要在三個月半到四個月左右以後」（見更㈡審卷第二宗第一一九頁）。換言之，本件於八十一年十月一日簽訂供料契約時，富景公司要在三、四個月後，始能供貨。而富景公司於八十一年十月六日以後，始向國外訂購彩虹鋼浪板，以下單至進貨時間，須時三個半月至四個月，則其進口時間，應在【八十二年一月二十一日至八十二年二月六日】左右。但本件工程，為了趕在【八十二年四月十七日】臺灣區中上運動會使用，富景公司於八十二年一月二十一日至八十二年二月六日，始能供貨。其在時間上，雖在八十二年四月十七日運動會前，但全部工程乃互相配合，實不可能全部工程，均施工完畢，獨留『鋼浪板』工程，俟富景公司進口後再施工。就富景公司鋼浪板進口時間而言，對承包商核屬供貨不及，應無疑義。又本件富景公司向國外瑞士商所訂彩虹鋼浪板，【直至八十二年三月十六日，瑞士商仍向富景公司電報催請提貨。顯見富景公司至八十二年三月十六日仍未向瑞士商進口提領該批貨物。富景公司供貨不及，至為灼然】。是本件工程就原設計所使用彩虹鋼浪板，變更設計為採用澳商來實鋼浪板，應係不得已處理方法。綜上所述，本件檢舉人富景公司負責人郭炯民所提出各項文件，均不足以證明其於八十一年十月一日與義明公司簽訂供料契約時，確有充足之彩虹鋼浪板供應承包商施工。本件包商與業主臺南縣政府因此變更設計，以來實鋼浪板代替彩虹鋼浪板，應屬急迫情形下所必要之行為」。惟原判決認定「八十一年現貨庫存量表」，係指卷附運送人「包裝單（ＰＡＣＫＬＩＮＧＬＩＳＴ）」。依該包裝單記載，乃指信用狀Ｎｏ８ＣＸＩ∕０００３７號，輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0－0000 00號所代表貨物。且依證人郭炯民於更㈡審調查時，所提出文件「進口、進存證明書」所示同為輸入許可證第Ｎｏ７７ＮＨ0 －000000號所代表貨物，但其備註欄卻稱：「供大順國際貿易有限公司提供各國營利事業採購單位查核之用」。而所謂查核之用，並不表示係富景公司作為提供大順國際貿易有限公司提貨使用，且日期在承包商與富景公司於八十一年十月一日簽訂供料契約之前，足證富景公司與承包商於八十一年十月一日簽訂供料契約之時，應有現貨，否則富景公司與承包商義明公司，於八十一年十月一日簽訂工程合約書時，不致約定：「工程期限以彩色鋼板運至工地起算九十個工作天（雨天不算）完成，如未能於規定期限內完工，每逾一日應按工程總價千分之一罰鍰按日計算」，實因簽約後，義明公司拒不支付簽約金，反以貨源不足為由，屢屢向臺南縣政府請求變更鋼浪板材質設計，經富景公司一再催告並向業主即臺南縣政府檢舉，非但義明公司置若罔聞，臺南縣政府承辦人員及其主管即乙○○、沈巡池、庚○○亦置之不理，業據富景公司負責人郭炯明證述在卷，並有檢舉信、催告存證信函等件影本在卷可按。庚○○、乙○○在法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）復供認：「該件檢舉函係由乙○○技士承辦，其簽辦『文暫存』後，由甲○○會簽註『原設計遮陽棚使用之彩色鋼浪板尚未提及變更材質之案件』，我即一一批示如擬或存辦」（庚○○部分）、「富景公司直接寄給縣政府之檢舉信係以李雅樵縣長為受文者，所以縣長室簽請『工務局研處逕覆』，交給我處理，我即簽將文暫存，上呈丁○○，並由工務局長庚○○批准。而審計室轉來之檢舉函，我亦如法炮製，惟公文多了技正許仙立一人覆核，而後我將這問題推給甲○○處理，但後因沈某所簽函復內容工務局長不同意而作罷，迄今該問題我尚未做進一步處理」（乙○○部分），則富景公司如無貨供應，豈敢與義明公司簽訂定有逾期罰則之合約書？簽約後，又何以一再催告義明公司履約？戊○○若原即有使用彩虹鋼浪板之意思，其以義明公司名義標得本工程後，何以延至八十一年十月一日始與供貨商富景公司簽約？庚○○、乙○○等人若無圖利義明公司之故意，何以對富景公司之檢舉不為任何調查、處理，任由承包廠商變更材質施工，並以原合約約定價格估驗過關？至於原判決所推論富景公司於八十一年十月六日後，始向國外訂購彩虹鋼浪板，則未必與本案有關，原審將二者為相反之認定，顯然係其推測之詞，要難據為富景公司並無現貨之依據等語。惟查原判決依憑戊○○、庚○○、丁○○於偵審中否認犯罪之供述、乙○○於偵查供稱：「我於八十二年二月初，在土木課辦公室向課長丁○○請示，當時局長庚○○亦在場，庚○○、丁○○二人咸表示，日後再以急要工程為由，補辦手續即可，我遂沒有阻止包商施工，當時庚○○、丁○○曾指示我估驗時先依原工程合約單價估驗計價予承包商」、「庚○○有一次去現場巡視時，那時遮雨棚鋼板有部分還沒修邊，我向他報告說，已改採來實鋼板施工，他當場指示說，將來補辦變更設計」、證人建築師董速於偵審、建林公司經理吳國瑞於偵查、施工當時嘉義縣縣長李雅樵於更㈡審、基泰工業公司負責人楊光雄在上訴審、臺南縣政府教局育體健課長楊豐松於原審之證言、證人富景公司郭炯民於更㈡審證稱：「事實上，我們下單時間，進貨要在三個月半到四個月左右以後」、卷附之庚○○補充報告書、乙○○書具之自白書、臺南縣政府八十一年十一月十日、八十一年十二月十一日、八十一年十二月十六日會議紀錄、義明營造有限公司八十一年十一月十日義明南工字第０二五號、八十一年十二月十八日義明南工字第０三０號、八十二年一月八日義明南工字第０三一號函、董速建築師事務所八十一年十一月二十四日、八十一年十二月十四日、八十一年十二月二十九日、八十二年一月十五日函、富景公司工程估價表、來實公司工程估價表、臺南縣政府八十二年二月十八日府工土字第六六九八號函、董速建築師事務所八十三年三月十七日函臺南縣政府所附預算明細表、董速建築師八十三年三月十七日第二次變更設計預算書內記載：「澳商來實鋼浪板每平方公尺五百五十元計價標準算之，總工程款為一千五百四十二萬餘元，臺南縣政府付款保守，迄今僅付款一千一百二十二萬餘元，尚餘四百二十萬餘元款項未付，足供日後調節扣減之用，並無溢付溢領情事」、臺南縣政府九十二年六月十九日府工土字第０九二００八七四００函記載：「本府辦理新營市三十六號公園體育館、游泳池暨週邊設施工程，原合約採用彩虹鋼浪板，總價為一二、五九二、五０六元，嗣改用來實鋼浪板，以單價每平方公尺五百五十元計算後，減為八、六八一、一九０元，加上變更追加體育館屋頂鋼浪板，仍以每平方公尺五百五十元計算，得六、七四０、八００元，故變更設計後總價為一五、四二一、九九０元，依契約規定原本只能保留該部分總價之一成，即一、五四二、一九九元，惟本府考量鋼浪板工程係先行施工再補辦變更設計，為日後變更設計議定單價完成，辦理結算減帳時，得供調解使用之需，特予保留四、二００、三七０元，依契約規定，鋼浪板工程之保固款為該部分工程總價之百分之一，即一五、四二一、九九０元之百分之一，為一五四、二００元。故上開四、二００、三七０元保留款中一五四、二二０元為保留款，其餘四、０四六、一五０元為調節款」、臺南縣政府九十三年十月四日府工土字第○九三○一八八三七七號函記載：「本府於八十一年十一月十日召開『新營市三十六號公園體育館游泳池暨週邊設施工程』進度檢討，承包商義明公司提出原設計彩虹鋼浪板價格昂貴，且供貨不及，要求更換材料，採用其他國家標準之廠牌，主席前縣長李雅樵裁示，彩虹鋼浪板有無供貨不及情事，委請建築師董速先行查明認定，如確有其事，則准予變換同等品材質，如變換後之材質非為同等品，為趕上八十二年四月間舉行之區中運，則准予先行施工，再補辦變更設計手續，故該次會議結論原則同意採用其他廠牌，惟會議紀錄僅簡要記載『體育館屋頂材料之進貨需提經建築師認定後辦理」，未能完整記錄前縣長裁示內容，會議記錄所稱『體育館屋頂』，係指原設計使用彩虹鋼浪板之體館及游泳池之屋簷、遮雨棚以及大門樓而言」、董速建築師八十二年一月十五日第一次變更設計預算書圖已將體育館屋簷、屋頂、游泳池遮雨棚、大門樓等所有使用鋼浪板部分，均註明變更為澳商來實鋼浪板、國立成功大學材料科學及工程研究所教授林光隆、呂傳盛就彩虹鋼浪板及澳商來實鋼浪板之鑑定結果，認「來實鋼板為鍍鋁鋅鋼板，就抵抗一般腐蝕能力而言，鍍鋁鋅優於鍍鋅者，就切削邊抗蝕能力而言，鍍鋅者略優於鍍鋁鋅者（但差異不大，就薄鋼板，此差異通常可不予考慮），就抗鹽害或硫害而言，鍍鋁鋅者優於鍍鋅者」等證據資料，認定：「本件純係因為趕工程進度，而由臺南縣政府決策依合法程序，變更設計採用來實鋼浪板品牌，但恪於申請工程變更行政手續，未及時配合辦妥因應。此外復查無其他積極確切證據，足認庚○○、丁○○、戊○○、許忠誠、己○○有何公訴意旨所指之犯行，不能證明庚○○、丁○○、戊○○、許忠誠、己○○犯罪」，乃撤銷第一審判決關於庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分；就該等部分，改判諭知庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○均無罪。並列舉事實及理由，說明富景公司於偵查中提出之該公司於本件工程施工期間在臺灣「確實有如量現貨庫存」及「已辦理國外進口」實據證明文件，即該公司寄存進口彩色鋼板倉儲合約書摘要、倉儲公司開立之營利事業統一發票（八十一年七月至十二月份）、在臺現貨庫存量表（八十一年度庫存表）、樣品進口報關單（進口日期：八十一年九月十九日、報關日期：八十一年十月六）、國外製造廠商向本公司催促訂單取貨時間文件等，俱不足以證明富景公司於八十二年十月一日與義明公司訂立供料契約時，確有充足之彩虹鋼浪板足以供應承包商施工。本件工程承包商與業主臺南縣政府因此變更設計，以來實鋼浪板代替彩虹鋼浪板，應屬急迫情形下所必要之行為。已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當、採證違背證據法則等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（三）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於原判決雖未依憑法律規定，就庚○○、丁○○是否亦涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款依據法令從事公務之人員，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊罪嫌，予以說明，惟依起訴書證據並所犯法條欄之記載，檢察官就庚○○、丁○○僅起訴涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪嫌，並未起訴渠等涉犯同條例第四條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，對於經辦公用工程，有浮報價額之舞弊罪嫌；而其犯罪事實欄雖認定：「庚○○、丁○○明知該情，卻不依規定核實估驗工程付款，而由庚○○指示丁○○、乙○○，依原設計『彩虹鋼浪板』報價每平方公尺一千三百零九元估驗付款，俟日後再為變更設計，使戊○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元不法工程款利益」，惟原判決就此已依憑卷附董速建築師事務所八十三年三月十七日函送臺南縣政府之變更設計書、預算明細表及臺南縣政府九十二年六月十九日府工土字第０九二００八七四００函，說明：「本件各相關人員，既均已言先行估價，待日後再補辦變更設計，顯見當時確因設計變更程序未周全，始有該先估驗准包商領款之舉，並非自始即蓄意違法圖利包商」、「本件鋼浪板施工純屬計價爭議，該爭議又屬同級品或屬加減帳問題，與現場施工缺失無涉。尚不得以本件工程於八十三年三月三十一日初驗時，相關被告未於驗收紀錄上，註記變更鋼浪板材料施工情形，即臆測推認各該承辦被告所為非法」、「該四百餘萬元保留款純為因前揭鋼浪板之變更或追加，欲待變更設計後與包商議價確定時，作為加減帳調節之用甚明。公訴人指庚○○、丁○○、甲○○、乙○○等人使戊○○自八十二年四月起至八十二年十一月間，先後溢領三百八十七萬八千七百七十九元之不法工程款利益，實際上均仍保留在臺南縣政府，並未為包商戊○○所領取」。則該判決就本件起訴書認定之前揭犯罪事實，是否涉犯貪污治罪條例所規範之其他犯罪，自非未予說明；更非僅以庚○○、丁○○所為，未使承包商獲得不法利益，即逕認渠等所為不構成起訴書犯罪事實欄所記載之前開犯罪。檢察官上訴意旨（一）、（二）執此分別指摘原判決理由不備、適用法則不當，均非依據卷內資料而為主張。至於檢察官上訴意旨（三）又另執：「富景公司如無貨供應，豈敢與義明公司簽訂定有逾期罰則之合約書？簽約後，又何以一再催告義明公司履約？戊○○若原即有使用彩虹鋼浪板之意思，其以義明公司名義標得本工程後，何以延至八十一年十月一日始與供貨商富景公司簽約？庚○○、乙○○等人若無圖利義明公司之故意，何以對富景公司之檢舉不為任何調查、處理，任由承包廠商變更材質施工，並以原合約約定價格估驗過關？」指摘原判決違法各節，原判決已依憑調查證據之結果，於理由內敘明：「本件工程關於『彩虹鋼浪板』之原供應商富景公司，係與戊○○之義明有限公司簽約，與業主臺南縣政府並無任何契約上之關係，其是否有供貨不及情事，乃戊○○經營之義明公司是否違約而應對其負損害賠償之問題，與臺南縣政府無涉，有關富景公司當時有無供貨不及情事，並無調查認定之必要。雖庚○○、丁○○等人共同負責本件工程之監督、管理、估驗等工作，未讓供應商富景公司到場說明，即聽信戊○○所言，惟庚○○、甲○○、乙○○對於富景公司之檢舉函未予積極處理，固屬怠惰塞責，但此均為公務員處置有無失當之行政責任範圍，本件鋼浪板材質變更，係當時縣長李雅樵責成建築師董速審認後所為之決定，並無積極證據認係庚○○、丁○○主導，施工完成後估驗付款，又因未與承包商就材質變更後之單價完成議價程序，而暫以原合約價款計算，並保留充足之工程款以供日後加減帳調節之用，而未發生圖利之結果」。檢察官前開上訴意旨對原判決理由內詳予說明之事，再為單純事實上爭執，並據之指摘原判決違法，尚非適法。綜上所論，本件檢察官就原判決關於庚○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　十五　日最高法院刑事第一庭審判長法官施　文　仁法官林　永　茂法官蕭　仰　歸法官賴　忠　星法官張　祺　祥本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　二十六　日Ａ

最高法院九十四年度台上字第三八一六號

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