最高法院九十四年度台上字第四一二三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四一二三號上　訴　人　甲○○ 1段5 乙○○ 19巷上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第七七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七六九、二三四一三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北縣林口鄉工二工業區○○路八號「國融企業股份有限公司」（下稱國融公司）董事長兼總經理，為實際負責人；上訴人乙○○為其弟，任職國融公司副總經理，負責公司生產及財務調度。上訴人等均明知國融公司自民國八十二年起所經營之電子保全系統等業務發生應收帳款約有新台幣（下同）一億四千萬元無法順利收回，影響公司財務資金運用調度，乃由甲○○授意乙○○以開立公司支票向地下錢莊借貸方式支應公司財務週轉。上訴人等為引入資金藉以改善公司財務結構，乃與華陽中小企業開發股份有限公司（下稱華陽公司）、育華創業投資股份有限公司（下稱育華公司）、歐華創業投資股份有限公司等投資法人於八十七年三月間簽訂投資協議書，由上開投資法人參與認購國融公司之八十七年度現金增資股（該次發行股數為二千零十一萬股，每股十元，其中現金增資一千八百萬股，以溢價二十元發行，共計三億六千萬元），而上訴人等為支付上開現金增資股，其原股東應認購金額款項，竟意圖為自己不法之所有，基於相互間共同概括犯意之聯絡，於八十七年二月底起，在上址國融公司由甲○○授意乙○○先後以該公司名義開立國融公司支票如原判附表所載，逐一侵占，並轉向地下錢莊借貸方式，並先後多次將借得共計七千九百五十四萬八千五百元用以支付其自己家族股東認購上開增資新股款項。迄於八十七年三月十三日完成繳款募集後，即於同年四月二十二日向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請發行新股暨補辦公開發行時，上訴人等竟基於相互間共同犯意之聯絡，明知國融公司與華陽公司等投資法人簽訂上開投資協議書時，對其中應收帳款約六千萬元，恐將無法順利收回，勢將形成呆帳虧損，而已協議由甲○○限期負責購買上開應收帳款之債權並清償之，竟加以隱瞞，仍虛偽記載列入公開說明書上之財務報表內應收帳款淨額內，而經證期會於八十七年五月八日函准公開發行。嗣於八十七年九月十四日，因國融公司發生週轉不靈而退票後，始經查悉等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，判處上訴人甲○○有期徒刑壹年陸月；上訴人乙○○有期徒刑貳年，固非無見。惟查：（一）按證券交易法第一百七十四條第一項第一款之申請事項為虛偽記載罪，於上訴人行為後，原判決九十一年十月十六日宣示前，業於八十九年七月十九日、九十一年二月六日先後修正公布，並分別於八十九年七月二十一日、九十一年二月八日生效。本件關於原判決認上訴人等牽連犯修正前證券交易法第一百七十四條第一項第一款之罪部分，依原判決認定之事實，上訴人等犯罪之時間係在八十七年四月二十二日。則依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人等行為時有效之八十六年五月七日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第一款與中間有效之八十九年七月二十一日修正公布及裁判時之九十一年二月八日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第一款一併比較適用；然原判決竟僅就前揭八十九年七月十九日修正公布之中間時法與八十六年五月七日修正公布之行為時法加以比較（見原判決第七至八頁，理由三），其法則之適用，即有未當。（二）審理事實之法院於當事人聲請調查之證據調查完畢後，對於卷內與被告論罪科刑有關，而依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有依法應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。原判決固採取證人即負責為國融公司之公開說明書及財務報表簽證之會計師林耕州於九十年十月四日第一審調查時，證述：國融公司與華陽公司等投資人簽訂之協議書內所列應收帳款六千萬元，依伊之會計專業判斷，應全額列入呆帳等語（見第一審卷三第八十一、八十二頁），為上訴人等犯修正前證券交易法第一百七十四條第一項第一款申請事項為虛偽記載罪之憑證（見原判決第六、七頁，理由二、之《三》）；然證人林耕州另於八十八年十二月二十七日第一審第一次調查時證陳：「（問：對偵查卷第一二八頁及九十二頁公開說明書財務報表附註第三有應收帳款備抵呆帳意思為何？）包含二部分，第一可能確實已為呆帳，另一可能逾期超過正常期限，我們基於保守立場也列為呆帳，第三有時候我們查核的過程與公司討論，他們認為可以收的回來，我們就不會列為呆帳。」「（問：檢察官所言的虧損是指一億四千萬（元）會不會成為呆帳的問題？）因為我們有去函證（查），是抽查，客戶也承認有這個債務，與公司討論可以收的回來，這部分我們就不列入為呆帳。」「（問：一億四千萬（元）虧損在應收帳款裡面，會計師查核時，可不可以發現根本收不回？）我們查核時，發函去問債務人，債務人如果說有欠這個錢，則是否能收回是靠公司管理階層去評詁，呆帳並沒有一定要在多少期限內轉回就變成呆帳的原則，因為有些公司認為還可以收的回來，所以認為不必列為呆帳，我們要徵詢公司意見，再做協調、判斷。」「（問：依投資協議書應收帳款改善計畫六千萬元，有無包含在公開說明書內？）理論上應該包含在裡面。」等語（見第一審卷一第八十四至八十六頁）。互核以觀，證人林耕州就有關該六千萬元應收帳款是否應論列為「呆帳」損失一節，其先後之證述不盡相同，實情如何？尚非全無疑義。又證人張維仲（華陽公司負責人）、詹文光（育華公司負責人）於第一審調查時均證以：伊等關心是實際應收帳款六千萬元部分，如增資之後不得收回才要他們（指上訴人等）負責認購等語（見第一審卷二第四十頁），倘若可採，渠等既與上訴人等協議該六千萬元屆期無法收回時，仍應由上訴人等負責認購（即代為清償），則該筆六千萬元應收帳款，是否應即列為呆帳？亦堪研求。原判決就此攸關上訴人等應否成立修正前證券交易法第一百七十四條第一項第一款申請事項為虛偽記載罪責之待證事實，未予釐清究明、詳查審認，遽為不利於上訴人等之論斷，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。（三）有罪判決書之事實，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均應予以記載，否則，所適用之法律將失其依據；又刑法上之連續犯，不僅指有數個獨立之犯罪行為，且其連續之數個行為必有先後之次序可分者，始稱相當。本件原判決論處上訴人等以共同連續業務上侵占罪刑，於事實欄僅認定上訴人等「由甲○○授意乙○○先後以該公司名義開立國融公司支票如原判決附表所載，逐一侵占」等情，而就上訴人等之侵占犯行是否出於具有先後次序可分之數個行為？如屬肯定，其究竟分幾次侵占？每次侵占若干張？均未明白認定，詳細記載，揆諸前開說明，難使本院為其論以連續犯是否適法之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。末按原判決事實認定上訴人等先後多次將借得共計「七千九百五十四萬八千五百元」用以支付其自己家族股東認購上開增資新股款項；惟理由則記載：「上訴人乙○○於偵查中供稱：『照股東會通過比例，家族要增資八千萬元』」，二者數額尚久一致；又原判決事實記載：上訴人等共同侵占原判決附表所示支票之犯罪時間，始於「八十七年二月底」（見原判決第三頁第一、二行）；核與上訴人乙○○於八十七年十月十五日偵訊時供稱：於「去年（指八十六年）底」開始簽發使用前揭支票等語（見偵字第二一七六九號偵查卷第二四八頁），亦有不符；另證券交易法第一百七十四條第一項第一款復於九十三年四月二十八日修正公布，是否有比較法條適用之問題，案經發回，更審時均宜併予注意及之。至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　　四　　日最高法院刑事第七庭審判長法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴法官呂　丹　玉本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　　九　　日Ｍ

最高法院九十四年度台上字第四一二三號

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