九十四年度台上字第四一二六號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：94 年 08 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四一二六號上　訴　人　丙○○ 號16 甲○○ 在押乙○○ （另案在台灣嘉義監獄鹿草分監執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第九五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第七七五０、七七五一、七八三五、八０一九號，九十三年度偵字第四八六、四八八、五九四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。乙○○之上訴駁回。理由 發回部分：本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○明知海洛因業據行政院公告列為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，並屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額表甲類第四款所規定之管制物品，不得運輸、私運進口及持有之，竟均為自己施用之便，基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，先共同於民國九十二年十一月十九日，由桃園中正國際機場搭機前往香港，再由香港前往丙○○位於中國大陸廣東汕頭住處，之後甲○○、丙○○各出資人民幣二萬元、二萬三千元，透過丙○○於九十二年十一月二十四日，在中國大陸廣東省朝陽縣某地，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，購得第一級毒品海洛因四塊，購回該些海洛因後，丙○○、甲○○二人為順利將該些海洛因私運入境，便由丙○○將其中二塊以襪子包裝，藏放於其托運之行李箱內，部分則摻入十支香菸，並同置於一包香菸盒內，由丙○○隨身攜帶；甲○○則將另二塊海洛因以藥袋包裝，藏放於其皮衣外套口袋內，隨後二人即與不知情之丙○○配偶蔡愛如，於同年十一月二十七日上午九時三十分許，自香港同搭中華航空公司ＣＩ一六二０號班機返回台灣，於同日上午十時五十分許，抵達桃園縣大園鄉中正國際機場，而將前開管制進口之第一級毒品海洛因運輸、私運入我國境內。嗣因內政部警政署航空警察局人員接獲線報，於同日上午十一時五十分許，要求丙○○、甲○○二人前往機場入境檢查室第十五號檢查檯辦理入境通關手續，財政部台北關稅局人員朱清玟及航警局警員江錦輝等人於丙○○上衣口袋內，查獲裝有十支摻有海洛因之香菸一包，於其托運之行李箱內，查獲裝於襪子內毛重一五九公克之毒品海洛因二塊；於甲○○上衣口袋內，查獲裝於藥袋毛重一五八公克之海洛因二塊（合計查獲之海洛因四塊，淨重二八九．０八公克，純度百分之八二．四一、純質淨重二三八．二三公克），因而查獲上情。因而維持第一審關於依想像競合犯規定從一重論處丙○○、甲○○共同運輸第一級毒品（甲○○累犯）罪刑部分之判決，駁回丙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄記載丙○○、甲○○均為供自己施用，而各別出資人民幣二萬三千元及二萬元，由丙○○在廣東省朝陽縣某地，向綽號「阿龍」之成年男子購得四塊海洛因，其中二塊由丙○○將部分摻入十支香菸內，其餘以襪子包裝，藏放於托運之行李箱內；另二塊則由甲○○以藥袋包裝，藏放於其皮衣外套口袋內，再搭機將該海洛因運輸、私運返台，於桃園中正國際機場通關時被查獲等情。並於理由欄說明丙○○、甲○○二人就上開毒品之運輸、走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。然丙○○、甲○○二人既係各別出資，並於購入後即每人分得二塊，而分別運輸、走私進入台灣地區，則二人就上開犯行，是否有共同運輸、走私毒品之犯意聯絡及行為分擔，即非無疑。究竟實情為何？原審未詳查釐清，即遽行判決，顯有調查未盡之違法。又原判決既認定丙○○將二塊海洛因之一部分摻入十支香菸內，何以剩餘之該二塊海洛因毛重為一百五十九公克，較甲○○口袋內被查獲之二塊原裝海洛因之毛重（一百五十八公克）為重？如其二人係分別購買二塊海洛因，何以出面購買之丙○○反而要出資二萬三千元人民幣，較甲○○之二萬元人民幣為多？多出之三千元人民幣是否係丙○○個人用以購買十支含海洛因之香菸之價金？原審就上開待證事項未予調查敍明，亦有可議。㈡、原判決事實欄記載查獲之四塊海洛因，其中在丙○○之行李箱內之二塊，毛重為一百五十九公克，在甲○○之口袋內之二塊，毛重為一百五十八公克，合計四塊海洛因淨重為二百八十九點０八公克等情。依此，毛重扣除淨重後之包裝重應為二十七點九二公克。但理由欄則依法務部調查局鑑定結果，認包裝重為一百二十五點０二公克，致與事實欄之記載不符，亦有未合。又原判決事實欄記載丙○○係在廣東省「朝陽縣某地」購買海洛因等情，但理由欄貳、㈠、則認丙○○購買海洛因地點係在廣東省「惠陽地區」，足見其認定之購買毒品地點不盡相符，亦有疏誤。另原判決既認丙○○、甲○○購買海洛因係供己施用，乃又以「二人事後有意或不慎使之流入市面，危害國民健康甚鉅」等臆測之詞，作為量刑時審酌之依據，難謂妥適，自不足昭信服。丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○有原判決所載之意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使被害人丙○○不能抗拒，而取其財物之加重強盜犯行，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並於法定刑內量處其刑，且指駁、說明上訴人乙○○否認犯罪之辯解，係卸責飾詞，為不足採信之理由。所為論斷均有卷內證據資料可資查考，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨僅泛稱：原判決對於有利上訴人乙○○之證據漏而不審，殊難令其甘服云云。並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決對何項有利於乙○○之證據漏未審酌，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　　四　　日最高法院刑事第十庭審判長法官賴　忠　星法官王　居　財法官林　開　任法官林　立　華法官孫　增　同本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十二　日Ｋ

最高法院九十四年度台上字第四一二六號

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