九十四年度台上字第四三號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：94 年 01 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台上字第四三號上　訴　人　光美文化事業有限公司號19 代　表　人　謝錦清自訴代理人　薛銘鴻律師林麗芬律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 被　　　告　萬客隆股份有限公司之29 代　表　人　畢　瑟被　　　告　甲○○ 上列二被告共　　　同選任辯護人　葉大殷律師郭宏義律師陳希佳律師被　　　告　昰明企業股份有限公司巷50 代　表　人　乙○○ 上列上訴人等因光美文化事業有限公司自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月八日第二審判決（九十二年度上易字第一七四二號，自訴案號：台灣士林地方法院九十一年度自字第五八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、關於被告甲○○、上訴人即被告乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人光美文化事業有限公司（下稱光美文化公司）上訴意旨略稱：㈠、犯著作權法第九十三條之罪屬告訴乃論之罪，但同法第九十四條之常業犯則屬非告訴乃論之罪，法院應為實體上審理後，方能確知被告是否為常業犯，經確認被告確有觸犯著作權法第九十三條之罪，並經判定為常業犯，則屬著作權法第九十四條非告訴乃論之罪。本件光美文化公司提起自訴前，雖經檢察官開始偵查，被告等如成立常業犯，固不得再提起自訴，然茍經法院實體審理後，認被告等無侵害著作權法第九十三條之罪，即無同法第九十四條常業犯問題。原審僅以自訴人表述之事實逕判斷自訴意旨係認被告為常業犯，而未於判決理由論述實體上被告究竟有無觸犯著作權法第九十三條之情形，及論述如何判斷係同法第九十四條之常業犯？原判決自有判決不備理由之情形。㈡、案件是否為告訴乃論之罪，亦法院屬認定犯罪事實之範圍，自須直接證據或間接證據證明。原審未為任何證據之調查，逕以自訴人陳述之事實作為認定告訴乃論或非告訴乃論之罪之依據，有違背證據法則之可議。㈢、上訴人光美文化公司係以告訴乃論之罪提起自訴，斯時，符合刑事訴訟法第三百二十三條第一項但書之規定，經第一審法院認自訴合法而為實體上諭知被告等均無罪之判決，縱經第二審法院審理結果，認自訴意旨係非告訴乃論之罪，亦無再經檢察官偵查程序之必要，否則非但不符訴訟經濟原則，且被告等亦須重新承受檢察官偵查程序之偵查，於兩造權益均未獲保障。故第二審法院於此情形應為實體判決，反較不受理判決，更能符合訴訟整體之利益，乃原審卻為不受理之判決，有違背本院八十年台上字第二００七號判例之意旨。㈣、案件是否為告訴乃論之罪應以法院審理結果為準，非以當事人起訴所指之罪名為準，原判決僅以上訴人所委任之自訴代理人於原審補陳之罪名為準，即「被告係因執行公司業務，而有反覆實施營利之侵害著作權行為」，遽而認定上訴人所提之自訴，不符刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段規定，然原審既無實質審理，又如何自由認定事實、適用法律？是原判決顯有判決理由矛盾之違法。㈤、上訴人於原審曾稱：「本案提起自訴時，因為只發現兩次侵權之事實，認為以兩家被告公司經營規模，應不致以此為常業，所以僅依普通侵害著作權提起訴訟」，雖於訴訟中，再次搜得被告等仍有販賣行為，然第一審法院謂「昰明企業股份有限公司（下稱昰明公司）僅是各賣場之供貨商之一，相同產品有可能係其他貨商提供，故亦不得以尚發現少數賣場仍有零星產品，而認昰明公司、乙○○在被搜索後，仍繼續出貨及販賣。」云云，亦即認無反覆實施營利之行為。詎原判決未敍明被告等是否有基於常業之意思或僅為一次之販賣行為，焉得僅依上訴人所述之事實認已構成常業犯？原判決復未說明何以對上訴人已構成合法自訴之陳述不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈥、常業犯之本質為多數行為之集合犯，若事實之一部經第一審法院認定無罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係，自亦無常業犯之問題，原判決僅依上訴人表述之事實判斷，認係常業犯，有違上訴不可分之原則等語。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：綜觀光美文化公司自訴狀、第一審卷宗、筆錄、判決書及第二審光美文化公司上訴狀，自訴人光美文化公司從未指被告係常業犯，檢察官及第一審法院亦未就被告是否為常業犯進行調查。按被告是否常業犯，乃屬實體上應審究之事項。所謂常業犯須以反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，雖不以之為唯一謀生之職業為必要，但必是賴以維生之慣行。自訴人所指訴之犯罪事實，已據第一審法院認定被告並無觸犯著作權法第九十三條之罪，既無侵害著作權之犯罪事實，何來常業犯之有？縱認被告有自訴人所指訴之犯行，亦應從實體認定被告是否常業犯而應作不受理之判決，非以自訴人所陳述被告有連續反覆實施之犯行，即認本案自訴之事實係指被告等違反著作權法第九十四條之常業犯。原審遽為不受理之判決，有刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第五款之違法等語。惟查：同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第三百二十三條第一項規定甚明。原判決以上訴人光美文化公司在第一審提起自訴，以被告乙○○為被告昰明公司負責人，明知如原判決附表一、二所列光碟片為侵害自訴人公司著作權之物，竟未經自訴人公司同意或授權，基於概括犯意，連續於下列時、地，實施侵害著作財產權之犯行：㈠、民國九十一年一月八日，在台北縣汐止市○○路○段一九六之二號四樓，因執行昰明公司業務，擅自販賣如原判決附表一所示光碟。㈡、同年月十一日至十五日，與當時擔任被告萬客隆股份有限公司（以下簡稱萬客隆公司）負責人之被告甲○○合謀，在台北市○○路一０六巷三十七號（萬客隆公司內湖店），因執行該二公司業務，共同擅自販賣同前附表所示光碟。㈢、同年月二十八日，在台北縣中和市大潤發玫瑰店，因執行昰明公司業務，擅自販賣如原判決附表二所示光碟。以上均係以意圖營利而散布、交付之方法侵害自訴人公司之詞曲著作權，因認被告等涉犯著作權法第九十三條、第一百零一條之罪云云。然被告被訴之罪名如何？是否屬告訴乃論之罪？固應以起訴所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束，而所謂自訴事實同一性之範圍，包括實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實。自訴人前於九十一年一月十一日，具告訴狀就當日發生於萬客隆公司內湖店之上開㈡之一部事實，申告被告乙○○、甲○○貪圖暴利，共同大量販售侵害自訴人公司享有著作權之錄音著作光碟片，涉犯著作權法第九十三條罪嫌，經台北市政府警察局內湖分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，有該檢察署九十一年度偵字第一三三六號偵查卷附之告訴狀可稽（台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一三三六號偵查卷第二十五頁、第二十六頁）。該署已於九十一年二月一日分案由檢察官開始偵查，該偵查案分案雖漏列被告甲○○、萬客隆公司及昰明公司之資料，但依刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，對於共犯之一人為告訴者，其效力當然及於其他共犯，況該案卷附之前述告訴狀，實際上業已載明被告萬客隆公司、甲○○、昰明公司及乙○○四人，且檢察官實際上已開始偵查，自應認本件檢察官已依刑事訴訟法第二百二十八條規定對上開被告等均開始偵查。又自訴人提出告訴及自訴當時，雖均指被告等係觸犯著作權法第九十三條之罪名（該罪為告訴乃論之罪），但其所訴之事實，均指乙○○、甲○○因執行昰明公司、萬客隆公司業務而有前開大量販賣侵害自訴人享有著作權之錄音著作光碟片營利之犯行，顯係指訴乙○○、甲○○涉嫌以此為常業。且自訴人所委任之自訴代理人於原審法院準備程序中亦補陳：被告等係因執行公司業務，而有反覆實施營利之侵害著作權行為，後來又陸續查獲被告公司持續有同類犯罪事實，以目前之事證，是否成立常業犯，由鈞院依法審酌等語。按刑法上所稱常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪時間之久暫及所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準。原審據此認自訴人提起之自訴及其陳述之事實，係指被告乙○○、甲○○犯著作權法第九十四條（即犯同法第九十三條之常業犯）之罪，依同法第一百條但書規定，屬非告訴乃論之罪。又本件檢察官既已依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查，對於屬非告訴乃論之同一案件，依刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定自不得更行自訴，上訴人光美文化公司向檢察官告訴, 經檢察官開始偵查後，復於九十一年三月八日併同其所指係裁判上一罪之其他部分事實，向第一審法院提起自訴，顯屬違背刑事訴訟法第三百二十三條第一項規定。原審因認第一審未察，遽對甲○○、乙○○為實體上無罪之判決，於法自有未合，爰將第一審判決予以撤銷，改判諭知自訴不受理。已詳敍其判決之理由，所為論斷，難認有何違背法令之情形，不容任意指為違法。上訴人光美文化公司及被告乙○○上訴意旨各就原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決關於乙○○、甲○○部分違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其二人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。二、關於被告萬客隆公司、昰明公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。被告萬客隆公司及昰明公司被訴涉犯著作權法第一百零一條第一項、第九十四條之罪嫌部分，為專科罰金案件，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，自訴人光美文化公司復對萬客隆公司及昰明公司一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月　　六　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官張　清　埤法官林　開　任本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月　十四　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第四三號

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