九十四年度台上字第四三九五號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：94 年 08 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四三九五號上　訴　人　甲 ○ ○ 選任辯護人　陳德文律師上　訴　人　乙○○○ 29 選任辯護人　劉樹錚律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第三三二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五八三八號，九十年度偵字第三四九七號，九十年度調偵字第二一七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○○罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同犯詐欺罪為常業罪，處甲○○有期徒刑壹年肆月，乙○○○有期徒刑貳年陸月。其中：（一）上訴人等共同向新竹南門綜合醫院（下稱南門醫院）及協興瓏國際開發建設股份有限公司（下稱協興瓏公司）詐欺部分。係依憑上訴人乙○○○於調查站詢問時供認：告訴人湯彭秀英於民國八十七年十月六日匯款新台幣（下同）五千萬元至前台灣省合作金庫圓山支庫（下稱合作金庫圓山支庫）之友翔開發股份有限公司（下稱友翔公司）帳戶內，另於八十八年二月一、二日分別匯七百萬元，合計一千四百萬元，至甲○○台新銀行新生分行帳戶內，該五千萬元，伊個人支用二千七百六十萬元（一千九百萬元購買松江路辦公室、七百萬元購買新莊土地頭期款、一百六十萬元支付個人債務），而甲○○實際上支用二千二百四十萬元，該五千萬元迄今仍未歸還之情事不諱，參酌告訴人湯彭秀英、林昭君之指訴，證人邱初男證稱：伊多次陪同湯彭秀英到台北市○○路一三九號六樓乙○○○公司洽商合作事宜，於八十七年十月二日簽署初步合作協議書。合作協議書初稿簽立時，甲○○要求南門醫院提出總合作資金三十五億元之十分之一即三億五千萬元，作為配合款提供予上訴人等，湯彭秀英於八十八年二月一日及二月二日通知伊各匯款七百萬元，合計一千四百萬元給甲○○，據湯彭秀英表示係甲○○所稱之工程合作需要用的。八十八年二月一日下午，甲○○先傳真友翔公司之台灣銀行國外部美金存款一億零一千元存款存摺影本，以取信於伊等，表示該公司財力雄厚，伊等看了後，才匯款給甲○○。同日下午，甲○○及林美惠至新竹一信關東橋分社拿取甲○○個人支票七百萬元作保證，翌日，上訴人等及林美惠又南下新竹一信關東橋分社，甲○○再提出其個人支票保證，伊才另匯七百萬元。而在南門醫院急診室前，甲○○曾拿前述台銀美金一億零一千元之存摺正本給伊，伊才交給湯彭秀英、南門醫院院長賴樹香確認；證人即湯彭秀英之司機范寶勳、南門醫院院長賴樹香（原判決誤載為賴樹春）分別證以：甲○○表示其有一億美元資金，並與乙○○○至南門醫院開會，嗣五千萬（元）被乙○○○領出時，乙○○○說要匯款，所以湯彭秀英才蓋章；證人李洪麗姬證陳：伊曾依甲○○之交代，打電話給林志聖，表示甲○○之公司可以幫忙代辦二億元保證金，嗣林志聖之父、兄即來找甲○○。甲○○及林昭君在松江路公司談時，乙○○○亦表示願負責籌款；證人郭傳金供謂：協興瓏公司與伊本人開設之昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司）簽訂新吉工業區開發案之合作契約，甲○○以見證人身分簽認。昌慶公司應負責二億元保證金之切結書係乙○○○主動提出，並致電林昭君要求簽訂該切結書，以保證依照原先協議進行，另二千萬元收據係證明伊及甲○○確實收到協興瓏公司之二千萬元保證金。乙○○○曾拿一本台灣銀行美金存摺向伊表示，渠已自美國引進一億元美金資金，伊亦確實見到該存摺餘額確有一億美元，林昭君因承包工程，欠缺二億元保證金，而由上訴人等之友翔公司負責籌湊資金，伊負責工程；證人林志翰證述：甲○○有出示台銀外匯存摺影本，說有三億元美金；證人即富翔公司職員林美惠證稱：林昭君於八十八年三月十七日匯二千萬元入甲○○帳戶後，伊領了數張支票給乙○○○，甲○○曾出示乙○○○所有之美金一億元之台灣銀行存摺影本；證人即華僑銀行襄理周美蘭所證：華僑銀行八十七年十一月三日之友翔有限公司存款帳號00000000號，於八十七年十一月三日綜合活期存款，存款餘額為三億元之存款證明係偽造者各等語，及卷附新竹區中小企業銀行匯款通知書（湯彭秀英匯款五千萬元至友翔公司合作金庫圓山支庫帳戶）、台新銀行新生分行支票存款送款單存根（存入二百萬元至甲○○帳戶）、新竹市第一信用合作社匯款委託書二紙（湯彭秀英於八十八年二月一日匯款七百萬元、於八十八年二月二日匯款五百萬元至甲○○台新銀行新生分行帳戶）、甲○○開具之台新銀行新生分行七百萬元支票二張、合作協議書（湯彭秀英與上訴人等於八十七年十月二日簽訂，友翔公司簽約後應撥款二十五億元至專戶）、合作契約書（湯彭秀英與上訴人乙○○○簽訂，友翔公司負責引進資金，最高為美金一億元）、台南市政府八十八年二月十九日八八南市建工字第五一五九號函、上訴人等所擬，經證人林美惠謄寫後，交予協興瓏公司林志翰具名之切結書、由協興瓏公司與昌慶公司所簽訂，資金由昌慶公司負責，保證人則為甲○○之合作契約書、收訖協興瓏公司保證金二千萬元，簽收人為甲○○、郭傳金之收據、甲○○帳戶所開立金額二千萬元，由昌慶營造股份有限公司郭傳金背書之支票、存款不足退票理由單及甲○○取得協興瓏公司匯款、由萬泰銀行所開具台灣銀行支票（五百萬元二張、二百萬元五張）、證人周美蘭所提出之真正華僑銀行空白存款證明書、台灣銀行總行國外營業部八十八年十一月十五日（八八）國營存字第五一二九號函（該行之友翔公司帳號000000000000號帳戶，於八十八年二月一日存款餘額為一千美金，同年八月三十日銷戶）、台灣銀行客戶往來明細查詢單、客戶資料全部查詢單、台灣銀行國外營業部九十年九月二十六日（九０）國營存字第０四六０九號函（該行並未於八十九年八月三十日簽發帳戶000000000 000，戶名 SONG DER-MING & LIN SEN-CHIEN之二紙英文文件，亦無該存款帳號）。（二）上訴人乙○○○向富堡電力股份有限公司（下稱富堡公司）詐欺部分。依憑告訴人張福來之指訴，參酌證人鄭永釗證稱：乙○○○表示可以開出二千萬美金之信用狀，但以金額太大，要切割為由，要求手續費，伊乃依乙○○○之指示，匯款到乙○○○指定之賴思宜帳戶兩次等語，及卷附友翔公司乙○○○於八十九年十月二十三日所簽發金額為五百萬元，八十九年十一月二十三日付款之本票、富堡公司分別於八十九年十月二十四日、二十五日各匯款二百五十萬元至賴思宜於陽信銀行社子分行帳戶之匯通商業銀行匯款回條、華南商業銀行匯款回條聯、富堡公司於八十九年十月三十一日匯款八十六萬八千元至乙○○○於土地銀行永和分行帳戶之華南商業銀行匯款回條聯、八十八年（應係八十九年之誤）十一月二十二日，由乙○○○之友翔公司與富堡公司所簽訂之協議書 (載明友翔公司同意借貸美金一千二百萬元予富堡公司，富堡公司已支付五百八十六萬元手續費予友翔公司，友翔公司應於同年十二月一日前，支付該筆價金予富堡公司）、富堡公司支付機票費用之中國國際商業銀行新竹分行之賣出外匯水單、電匯證實書、富堡公司與大通旅行社聯絡信，八十九年十一月二十四日、二十九日分別支付美金七千元、一千五百元、空白合作契約書（預定八十九年十二月四日由富堡公司、友翔公司、美國CKW、S&N公司簽訂之富堡公司蘇澳電廠計畫案）、八十九年十二月七日討論結論，友翔公司應返還富堡公司手續費五百八十六萬五千元之會議記錄及會議照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等否認有常業詐欺犯行，上訴人甲○○辯稱：伊僅受僱於乙○○○，每月支領十餘萬元高薪，共計三個月，因確信乙○○○有提供千億元資金之實力，不知存摺經變造，亦無相當之利得，與乙○○○並無共同詐欺之意思聯絡；上訴人乙○○○辯以：南門醫院部分，友翔公司之共同帳戶存摺係由甲○○保管，匯五千萬元係依甲○○之意思，伊不知有台灣銀行存摺及三億元存款證明之事，甲○○將帳戶款項領走，代其償債；協興瓏公司部分，因手續未全，伊不知後續發展情形，台銀存摺內僅有美金一千元，不知如何變造成一億元；未向富堡公司稱一千二百萬元之美金已匯到，亦未收訖五百萬元各等語置辯，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）向合作金庫銀行股份有限公司圓山分行（原判決誤載為員山分行）函查結果，告訴人湯彭秀英於八十七年十月六日自新竹區中小企業銀行匯五千萬元入合作金庫圓山支庫，湯彭秀英與乙○○○共同開立之帳號0000000000000帳戶，嗣雖無流向上訴人甲○○之跡證，仍未解免上訴人甲○○之共犯刑責。（二）證人即任職富翔公司總經理之薛鐵城於第一審及原審審理時，雖證稱：「富翔公司後來沒有正式登記，當初是乙○○○要辦，後來事跡敗露沒有辦成。乙○○○看我有工程資歷，叫我幫他的忙，實際任職期間三個月，只發了三個月薪水。富翔公司的開支每月有報表，向徐小姐領。富翔公司除了有徐小姐供應的資金外，沒有其他業外收入。該公司掛名的董事長是甲○○，薪水一個月十萬元。富翔公司的業務就是承攬工程，她（乙○○○）說有美國財團進來，錢很大。富翔公司承辦業務有乙○○○龐大的資金調度能力，才有辦法作這些事。富翔公司有決策權的人是乙○○○，我們是接頭的。甲○○沒有決策權，他是掛名董事長，所有決策權在乙○○○身上。因為乙○○○負責我們所有的開支，所以我知道富翔公司決策是哪些人。我跟董事長、常務董事報告，常董（乙○○○）拿錢出來，每次都是由常董拿錢，公司發不出薪水沒有問董事長如何處理，當初由徐小姐處理財務，因為董事長也沒有錢。公司的文件簽名需要經過甲○○，要上呈給董事長蓋章，最少也要簽字」、「當時是由友翔公司成立一個分公司為富翔公司，由乙○○○指定籌組，我們公推甲○○做董事長，我是總經理。富翔公司的開銷，包括薪水及各項開支，由乙○○○支出。富翔公司成立目的為承包工程。承包工程與友翔公司有關係，富翔公司是友翔公司的子公司。我在原審稱我與甲○○相信乙○○○調度龐大資金的能力，是實在，因美國財團公司有來台，也有電話聯繫，我相信有美國的財團，確信乙○○○有調度龐大資金能力。富翔公司實際老板是乙○○○，決策都由乙○○○決定。我與甲○○都要聽命乙○○○，我在原審經過交互詰問所言均實在」等語，惟非但與證人即任職富翔公司之財務經理常法偉於第一審調查時所證稱：「富翔公司的掛名負責人是甲○○，所開銷的錢怎麼來的我不知道，我所接到的錢是董事長或是總經理拿給我的。甲○○每月領一０七，０五０元。富翔公司是總經理跟董事長帶頭做事，我都是聽命他們。我的錢都是董事長或是總經理交給我的，從來沒有跟乙○○○接觸。公司董事長拿錢交給我，我就發薪水，不用跟其他人報告。公司發不出薪水，沒有向乙○○○報告，我從來沒有跟她接觸」等語相左，且證人薛鐵城之推論過程，係以上訴人乙○○○負責公司支出而認富翔公司決策權人為上訴人乙○○○，尚屬速斷；況證人薛鐵城亦證稱：「甲○○先與徐（乙○○○）一起進入公司，我才進入公司」，證人薛鐵城能否確實辨析甲○○與乙○○○二人之關係，亦非無疑；又上訴人乙○○○、甲○○與南門醫院、協興瓏公司接洽索款之際，證人薛鐵城並非均在場，既未親見彼等施用詐術、行使偽造變造文書之情形，當無從就富翔公司費用支出之情形，遽可憑斷公司之運作以及向南門醫院、協興瓏公司取款均為上訴人乙○○○一人所主導。證人薛鐵城此部分證詞，尚不足以作為上訴人甲○○有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴人甲○○之上訴意旨略以：（一）上訴人甲○○年已七十，本身有退休金可茲養老，不須再為其他事業，原判決以本案兩次疑似詐欺之偶發行為，即認上訴人係以詐欺為常業，並恃以為生，該認定並無所據。（二）原判決認定上訴人擔任董事長之富翔公司「已結束營業」，亦無所據，因該公司自始未登記設立，原判決有認定事實不依證據之違法。（三）告訴人湯彭秀英將五千萬元匯入合庫之其與乙○○○設立之共同帳戶後，因欲動用此帳戶，非兼有告訴人之印鑑不可，則就法律上言，該帳戶內之金錢尚未脫離告訴人之持有，且告訴人復稱：「若合庫不是兩個印章的話，我不敢匯入這個錢」云云，足認告訴人並非陷於錯誤而匯入款項，不發生詐欺情事。又依告訴人所供，八十七年十月六日匯入五千萬元在先，隔年二月間，上訴人等始提出台銀美金存摺，則偽造之存摺與詐欺顯無因果關係。（四）告訴人湯彭秀英陳稱：其交付一千四百萬元係因「害怕」、「不得已」等情，自非陷於錯誤而交付，實難認合於詐欺之要件，原判決認告訴人係受上訴人等之詐欺，始為財物之交付云云，有適用法則不當之違誤。（五）告訴人湯彭秀英及證人邱初男均稱：上訴人甲○○不諳客家話無法溝通，均係由上訴人乙○○○與告訴人用客家話交談云云，則上訴人甲○○不可能對湯彭秀英施詐，原判決認定有違經驗法則。（六）協興瓏公司被騙之二千萬元，嗣由上訴人返還一千四百萬元，有匯款單及銀行支票可稽，告訴人亦未否認，乃原判決竟認係遭通緝之張民儀所還，與事實不符，且攸關上訴人之量刑。況上訴人如心存詐欺，何必返還。（七）原判決以證人薛鐵城之供詞與常法偉之供詞相左，而不採信證人薛鐵城有利於上訴人之供詞。惟證人薛鐵城為富翔公司總經理，對公司之決策權人為誰，豈無可能知悉？證人常法偉因層級較低，無從參與上級事務，其供詞或有稱不知情云云，自難認與證人薛鐵城之供詞有抵觸情事。（八）本件被訴詐欺金額高達八千四百萬元，上訴人甲○○如係共犯，理應分得數千萬元始符情理，原判決以湯彭秀英與乙○○○之共同帳戶，雖無流向上訴人甲○○之跡證，仍難解免共犯刑責云云，似有違無罪推定原則。（九）上訴人乙○○○於調查站詢問時供稱：「我現在願意坦誠承認事實上該五千萬元我個人支用，確實金額為二千七百六十萬元，而甲○○實際上支用二千二百四十萬元，該五千萬元迄今我仍然未歸還」等語，為審判外之陳述，且共犯之陳述應依證人之方式予以調查，始得作為證據，原審逕採為上訴人犯罪證據，自屬違法。（十）證人林美惠證稱：甲○○是臨時被告知須要二千萬元云云，顯見上訴人與乙○○○應無詐欺之犯意聯絡，原判決對此有利上訴人之證詞不予斟酌，有判決不載理由之違法；上訴人乙○○○之上訴意旨略以：（一）原判決事實認定乙○○○與甲○○共同行使偽造之台灣銀行國外部友翔公司存摺，及華僑銀行桃園分行友翔公司三億元之存款證明向湯彭秀英詐騙，但原判決理由卻說明，上開存摺及存款證明係乙○○○所提出。又依告訴人湯彭秀英及證人邱初男所證，台灣銀行國外部美金存摺係甲○○所出示，行使變造文書者係甲○○個人所為，與上訴人無涉，原判決逕認該存摺係上訴人所行使，其認定顯違證據法則。另就湯彭秀英匯款一千四百萬元部分，原判決事實認定係上訴人等二人佯向湯彭秀英借款，惟理由又說明告訴人匯款係依上訴人乙○○○之囑而為，自有認定事實與理由矛盾之違誤。另五千萬元部分，告訴人湯彭秀英係匯入乙○○○與湯彭秀英之共同帳戶內，部分款項雖使用於乙○○○個人用途，惟均經過湯彭秀英之同意，自屬借貸性質。（二）上訴人曾請求傳喚證人林美惠、郭傳金二人，證明協興瓏公司部分之犯罪事實，大多為甲○○所主導，與乙○○○無關，原審法院未再次傳喚，亦未予上訴人詰問之權利，其調查證據程序顯有未盡。又原判決認定協興瓏公司林志翰簽立之切結書，係由上訴人等二人所擬具，經由林美惠謄寫，惟告訴人林昭君之子林志翰於第一審時證稱：切結書內容是伊父親所寫云云，原判決就該切結書究係何人所擬，事實與理由之論斷歧異。再依林昭君、林美惠、林志翰所證，協興瓏公司係與甲○○接洽，所匯款項二千萬元亦係匯至甲○○之萬泰銀行帳戶，倘上訴人有與甲○○共同詐欺告訴人，焉有可能將款項匯至甲○○帳戶而自己未分得分文，原判決之認定顯悖離經驗法則。（三）上訴人在富堡公司案中僅係介紹人，並未獲得分文利益，且上訴人僅小學畢業，不懂英文，並無參與或左右美方人員決定之能力，自有傳喚當時參與之美方代表盧永生之必要。再告訴人張福來係匯款至賴思宜帳戶，上訴人亦不識賴思宜，賴思亦證稱：不識上訴人，上訴人亦未跟伊去領錢等語。足見告訴人張福來及證人鄭永釗證稱係富堡公司先匯五百萬元給上訴人，上訴人始開立五百萬元本票作為擔保云云，亦非真實，且本件應係先交付本票予富堡公司後始行匯款，原判決之認定，亦有矛盾。再依證人王建生於第一審時所證，其係擅以上訴人及友翔公司名義與張福來簽約，並有協議書可證，原判決忽視此有利上訴人之證據，另證人鄭永釗所證，究係何人交付資金證明給台電，仍有不明，原審未予詳查，即有違誤各等語。惟查：（一）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以動搖原判決所確認之事實，而為不同之認定，始有調查之必要性；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決既認依憑上開證據，上訴人等二人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人乙○○○請求傳喚證人林美惠、郭傳金、盧永生及鄭永釗，仍不足為其有利之認定，無再為無益調查之必要，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。況上訴人等及彼等選任之辯護人於原審審理時對於證人林美惠未到庭陳述，已當庭表示並無意見，嗣於原審審判長詰以尚有何證據請求調查，仍未表示請求傳喚證人林美惠等，有原審九十三年十二月七日審判筆錄可按（詳見原審卷第二六五、二七六至二七七頁），原審未再傳喚證人林美惠等，自無違誤。上訴人乙○○○上訴意旨主張原審未再傳喚林美惠、郭傳金、盧永生及鄭永釗，自有證據調查未盡之違誤云云，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則及經驗法則，即不得任意指為違法。又共犯罪責之成立，與共犯內部分贓之多寡或有無，原為二事，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人湯彭秀英及證人周美蘭等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，原判決因認湯彭秀英與上訴人乙○○○之共同帳戶，雖無流向上訴人甲○○之跡證，仍難解免上訴人甲○○之共犯刑責，並無違背無罪推定原則。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原判決雖以上訴人乙○○○於調查站之供述，為不利上訴人等之論據之一，且上訴人等間之陳述，未依證人之方式予以調查，雖有微疵，惟除去此部分證據，既尚有上揭諸多直接及間接證據足供參證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，處上訴人甲○○有期徒刑壹年肆月之理由，自已就上訴人甲○○所共同詐得之款項雖屬甚鉅，惟事後已清償部分款項之情事加以審酌，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。上訴意旨執此指摘，仍非依據卷內資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響判決主旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十二　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十九　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第四三九五號

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