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in判決書

最高法院九十四年度台上字第四四五三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四四五三號上　訴　人 即　被　告　丁○○ 24號 選任辯護人　張居德律師 上 訴人 即 被告丁○○ 之　配　偶　甲○○ 24號 上　訴　人 即　被　告　丙○○ 在押 選任辯護人　張慶宗律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 在押） 上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月一日第二審判決（九十三年度上重訴字第六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五一、一九一０、三０五一號），提起上訴，本院判決如下：主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 甲○○之上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分： 本件原判決認定上訴人即被告丁○○曾犯殺人未遂罪，經本院判處有期徒刑二年六月，於民國八十七年十二月二十五日執行完畢。因其友人賴建銘及王俊偉（綽號「牛皮」）等人，於九十二年十月十九日凌晨，在台中市「滾石ＫＴＶ」遭友聯保全股份有限公司（下稱友聯公司）不詳姓名之員工毆打成傷，丁○○認係該公司負責人陳聰敏率員工所為，遂引發殺機，圖謀對陳聰敏報復。丁○○與上訴人即被告丙○○、乙○○及王俊偉明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經許可，不得持有，竟仍共同基於持槍殺人之概括犯意聯絡，先由丁○○於九十二年十一月中旬某日，與乙○○共同前往台中市○○路「公益當舖」，介紹以汽車協尋為業之趙文龍與乙○○認識，並於九十二年十二月五日晚上八時許，由丁○○聯絡乙○○及趙文龍，在台中市○○路○段二四五號九樓乙○○之住處見面，再於同日晚上十一時許，由乙○○負責帶同不知情之趙文龍，搭乘趙文龍駕駛之自小客車在台中市區尋找陳聰敏之車牌號碼二六二六－ＨＳ號自小客車。嗣於翌日凌晨一時三十分許，乙○○與趙文龍在台中市○○區○○路二段二十三號前發現陳聰敏所駕駛之前開自小客車，旋即以電話通知丁○○，丁○○即以電話聯繫丙○○與王俊偉，由王俊偉攜帶具有殺傷力之加拿大ＤＡＣ廠製三九四型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號：000000000 0號）、德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二八型口徑九ｍｍ制式 半自動手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000 000號）、口徑九ｍｍ制式子彈七十六顆，並由丙○○駕駛其 所有車牌號碼ＴＩ－一九九八號自小客車，搭載王俊偉前往陳聰敏停車處附近徘徊等候陳聰敏前來取車。迄同日凌晨四時十分許，乙○○發現陳聰敏與友人黃鴻隆進入台中市○○區○○路二十七號「大眾小吃店」吃宵夜之際，旋即以電話通知丁○○，再由丁○○以電話通知王俊偉與丙○○即刻前往，並由乙○○以電話告知確切之位置後，丙○○即將所駕乘之自小客車停放在「大眾小吃店」對面路旁；同日凌晨四時四十分許，陳聰敏與黃鴻隆離開「大眾小吃店」欲上車之際，丙○○即依王俊偉之指示，迅速駕車逆向開入對向車道而將車停在陳聰敏之二六二六－ＨＳ號自小客車左後方，並由王俊偉雙手持槍自左後車門下車，先後朝陳聰敏及黃鴻隆身體、四肢部位接續射擊十五發子彈，陳聰敏身中八槍，黃鴻隆身中四槍，雙雙倒地，陳聰敏因而受有右肺上、中、下葉貫穿創、右胸腔內大量出血、右心房及右心室貫穿創、心包膜破裂併心臟貫穿出血、十二指腸上方貫穿創、小腸多處貫穿創、肝臟貫穿創大量出血、左手及右手貫穿創、右大腿槍傷等傷，黃鴻隆因而受有肺部穿刺傷合併血胸、右前臂、右足、右鼠蹊部槍傷等傷。陳聰敏、黃鴻隆經送醫急救，黃鴻隆倖免於死，陳聰敏則因傷重不治死亡。丙○○與王俊偉於殺人後，迅即駕車逃離現場，並將槍、彈棄置在台中縣梧棲鎮○○路○段三二一號後方排水溝旁。嗣經警查獲，並由丙○○帶警到該排水溝旁查扣上開手槍二把及子彈六十一顆（鑑驗試射六顆）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同殺人罪刑（丁○○累犯、無期徒刑），固非無見。 惟查㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，而被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審在審判中，對於被告丁○○、丙○○、乙○○本人之案件調查共同被告時，雖於第一審有命其等立於證人地位而為陳述，但採隔離訊問，僅由辯護人詰問，而未使各該被告有詰問其等現在與先前陳述之瑕疵的機會，被告等詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，且因被告等無從詰問該等共同被告陳述之瑕疵，亦有害於真實之發現，則該等共同被告在警詢或偵審中之陳述，於審判中縱曾向被告等宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料。原判決採用共同被告乙○○、丙○○、丁○○於警詢及偵查中、丁○○於第一審之供述，作為認定其他被告犯罪依據，自有違採證原則。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂「傳喚不到」，稽其前後文義及立法意旨，顯係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，否則，如只是單純傳喚不到，自無該條之適用。原判決以證人邱鈺婷於原審及第一審經數次傳喚均未到庭，而其於警詢中之陳述與其於偵查中陳述之情節大致相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，其於警詢中之陳述得作為證據（原判決理由一、㈠之２）。然對邱鈺婷屢經傳喚均未到庭，其原因為何？是否因「滯留國外或所在不明」？原判決未詳予調查說明，遽為上開論斷，自有未合。㈢、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但並非漫無限制，法院對有罪被告之科刑，應符罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一。故如第一審判決認為連續犯以一罪論並加重其刑，被告上訴於第二審法院，第二審認定其不成立連續犯，此時所認定之犯罪情節已屬較輕，且未加重其刑，第二審判決如仍維持原宣告刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止之意旨無悖。第一審判決關於丁○○部分，依連續殺人，累犯，就有期徒刑部分遞加重其刑後，處無期徒刑並褫奪公權終身。丁○○不服提起第二審上訴，原審既認定其僅成立殺人罪，而無連續犯加重其刑之適用，則其所犯罪數是否已減少，犯罪情節亦屬較輕，乃原判決仍量處與第一審判決相同之無期徒刑並宣告褫奪公權終身，復未說明其理由，即有可議。㈣、被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，茍無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。原判決引用被告乙○○於警詢中供稱：「在十二月六日凌晨一時許在西屯路靠近漢口路薑母鴨店前找到那一部二六二六－ＨＳ車後，我馬上打0000000000號電話給我大哥丁○○說 看到車了，……我們一直等到凌晨四時十分看到陳聰敏與另外一名不認識的男子，從他們公司巷內走出來，我就又馬上打電話給我大哥丁○○說看到人了，……」、「（依據通聯顯示你於九十二年十二月六日二時至四時四十分你都沒有通話紀錄嗎？）我當時在趙文龍車上借用趙文龍另外一支電話撥打丁○○電話000 0000000」等語，為斷罪資料（原判決理由一、㈡、３） 。然乙○○於第一審法院已否認有上述打電話給丁○○之情事（第一審卷㈠第三十一頁、卷㈡第一四七頁），且依卷附乙○○所使用之0000000000號電話與丁○○所使用之0000 000000號電話之通聯紀錄，該0000000000號電 話於九十二年十二月六日二時五十九分三十八秒至同日三時四十八分十三秒之間，曾六次撥打0000000000號電話，而 該0000000000號電話於當天凌晨零時起至六時止均無 撥打0000000000號電話之紀錄，該00000000 00號電話與趙文龍所使用之0000000000號電話於當 天亦無通聯紀錄（第一審卷㈠第一五六、一九四頁）。如果無誤，則乙○○上開自白是否與事實相符，即非無疑，原審對此未詳予調查釐清，遽採為論罪資料，自有未當。㈤、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由及主文互相一致，方為合法。原判決事實欄記載被告丁○○、丙○○、乙○○與王俊偉共同基於持槍殺人之概括犯意聯絡，為本件殺人之犯行等情，因論被告等牽連犯共同殺人罪。然究竟憑何證據認定被告等有共同持槍殺人之犯意聯絡，原判決未於理由內詳加論述說明。且依原判決所載之事實，攜帶槍彈射殺陳聰敏之人係王俊偉，當時除丙○○駕車載王俊偉外，乙○○與王俊偉並未同車，丁○○亦未到現場，究竟憑何證據認定被告等與王俊偉共同持有該槍彈，原判決未詳予說明，遽論被告等牽連犯未經許可持有手槍及子彈罪，尚嫌理由欠備。又原判決事實既記載被告等與王俊偉共同基於持槍殺人之概括犯意聯絡，由王俊偉持槍朝陳聰敏及黃鴻隆射擊，造成陳聰敏受傷死亡，黃鴻隆經送醫急救倖免於死等情。而理由內則謂王俊偉射殺黃鴻隆部分，非被告等犯意聯絡之範圍內，被告等不應就此部分負共同殺人之責任，而只論被告等殺人罪。其事實記載與理由說明不盡相符，亦有可議。被告等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又被告丁○○前係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經判處有期徒刑二年六月，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，原判決記載為殺人未遂案，案經發回，更審時併應注意及之。 二、上訴駁回部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○以被告丁○○之配偶身分於九十四年六月二十九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十八　　日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 郭　毓　洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　二十四　日Ｙ