九十四年度台上字第四五九三號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：94 年 08 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四五九三號上　訴　人　甲○○ 10弄選任辯護人　焦文城律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一○四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四九五三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：緣楊來長（業經第一審法院判決公訴不受理確定）於民國八十八年五月間，在屏東縣屏東市○○路四五○號六樓設立「利大行」，擔任負責人。明知該商行所經營之項目為「仲介服務業、電子資訊供應服務業、投資顧問業及企業經營管理顧問業」，並未包括「期貨信託、期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業」，竟與知情之洪麗琴、葉瑞國（亦經第一審法院各判處有期徒刑四月，復經原審法院駁回上訴，並均諭知緩刑三年確定）及上訴人共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，由洪麗琴擔任該商行之經理、葉瑞國擔任業務主任及由上訴人擔任客服部秘書，在未經主管機關即證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）許可並發給證照之情形下，擅自經營期貨經理事業，並於同年九月間，由上訴人居間引介客戶林富海與香港亞太高士得股份有限公司（GOLD TRON ASIA PACIFIC LTD.下稱「高士得公司」）在上址簽訂「外幣保證金交易契約」後，與「高士得公司」合作代客操作客戶之外幣保證金。經營方式為由客戶填載「高士得公司」所提供之外幣保證金交易合約書、交易保證金規則及委託授權書等資料，再指示客戶將開戶保證金匯至「高士得公司」指定之香港銀行（HONG KONG BANK）帳戶後，由「利大行」取得「高士得公司」所給予客戶之帳號及密碼，上訴人及葉瑞國即根據此一帳號、密碼及客戶之委託授權，以「槓桿保證金契約」方式，透過該行之電話、匯市電腦資訊設備及分析資料為客戶向「高士得公司」指示欲買賣之外幣，並由「高士得公司」為實際操作，交易外幣種類包括英鎊、日幣、馬克及瑞士法郎，當日交易每一合約所需擔保金：英鎊為一千五百美元、日幣、馬克及瑞士法郎為一千美元；如隔夜平倉時，其保證金則均在美金三千元以上，因係以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或平倉前以反方向交易軋平結算買賣差價，並計算客戶盈虧。每成交一筆交易稱為一口，交易完成後，再由「高士得公司」將交易明細表傳真予「利大行」轉交客戶備查。客戶每成交一口，楊來長即可獲得「高士得公司」所給付之佣金新台幣（下同）一千七百元或兩千元，引介客戶及操作之業務人員亦可獲得獎金每口八百元，以此方式經營外幣保證金交易經理事業。迨於八十九年三月中旬，上訴人代客戶林富海操作外幣保證金交易發生鉅額虧損（林富海前後投資共約美金四萬元，折合為一百二十萬元，經上訴人操作後僅剩美金一千元，折合三萬餘元），林富海不甘受損，遂於同年六月間向法務部調查局屏東縣調查站（以下稱屏東縣調查站）告發，經屏東縣調查站於八十九年八月二日在「利大行」遷址後之屏東市○○路一七五號三樓查獲，並扣得如原判決附表所示楊來長、葉瑞國所有供上訴人犯罪所用之物等情。因而維持第一審論上訴人甲○○以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，判處有期徒刑柒月，扣案如原判決附表所示之物宣告沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。原判決事實認定：八十八年九月間由上訴人居間引介客戶林富海與「高士得公司」簽訂「外幣保證金交易契約」後，與「高士得公司」合作代客操作客戶之外幣保證金（見原判決第二頁，事實一、第八至十一行）。如果無訛，則被害人係在上訴人引介下與高士得公司簽訂「外幣保證金交易契約」，惟稽之卷內資料，僅有八十八年九月十四日被害人與高士得公司簽訂之「信託投資合約書」（見調查卷第二十二至二十五頁），並無所謂之「外幣保證金交易契約」，則卷內之「信託投資合約書」與原判決事實記載之「外幣保證金交易契約」是否同一，即有疑義。且前揭「信託投資合約書」記載：茲因高士得同意接受客戶以客戶名義開設一個或多個帳戶以供信託高士得在國際市場「買賣金融商品」，而所謂之「買賣金融商品」是否僅指「買賣外幣」？抑或包含其他「外匯、期貨、股票」等交易？亦堪研求。原判決復未詳細說明：「外幣保證金交易契約」即係「信託投資合約書」之依據，顯有判決證據上理由矛盾之違誤。（二）科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。原判決事實認定：上訴人及「葉瑞國」即根據此一帳號、密碼及客戶之委託授權，以「槓桿保證金契約」方式，透過該行之電話、匯市電腦資訊設備及分析資料為客戶向「高士得公司」指示欲買賣之外幣，並由「高士得公司」為實際操作，……迨於八十九年三月中旬，上訴人代客戶林富海操作外幣保證金交易發生鉅額虧損等情（見原判決第三頁第一至四行、倒數第五、六行）。如果不虛，似時而認係上訴人與「葉瑞國」二人受委託後為實際之操作，時而認僅係上訴人單獨操作，其與「葉瑞國」間就代客戶林富海操作外幣保證金交易之分工關係如何，即屬不明，本院無從為適用法則當否之判斷。（三）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。又有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬理由矛盾及理由不備之當然違背法令。本件原判決事實認定：楊來長於八十八年五月間，在屏東縣屏東市○○路四五○號六樓設立「利大行」，擔任負責人。……竟與知情之洪麗琴、葉瑞國及上訴人共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，……，在未經主管機關證期會許可並發給證照之情形下，擅自經營「期貨經理事業」等情（見原判決第二頁，事實一、第一至八行）；惟理由則說明：上訴人之前開犯罪事實，以被害人林富海於偵查、第一審審理之指訴，作為上訴人上開犯行之論罪憑據（見原判決第四頁，理由一、《一》第一行）。惟被害人於偵查、第一審審理均指稱：八十八年九月間，伊與上訴人見面，談投資期貨，係透過其介紹邀伊投資云云（見偵查卷第十四頁反面、第一審卷第四十四頁），則上訴人於八十八年五月起至九月間有無經營期貨經理事業？饒堪研求。原判決就上訴人自八十八年五月間起即擅自經營期貨經理事業之證據認定，未於理由內詳予說明論斷，遽依被害人之指訴為認定上訴人自八十八年五月間起即有上開犯行之依據，尚有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十九　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　二十四　日j

最高法院九十四年度台上字第四五九三號

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