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最高法院九十四年度台上字第四七四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第四七四號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳建勛律師 上列上訴人因被告瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第七四四三號、八十六年度偵字第一六一０、八三七二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件嘉泰來建設股份有限公司（以下簡稱嘉泰來公司）於民國八十二年六月十五日向屏東縣萬巒鄉公司聲請萬巒鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地之建築執照時，因上開三筆土地緊臨排水溝，該公司在排水溝上加蓋，原判決以被告甲○○認係既成巷道，作為核發建築執照之根據，係依據屏東縣政府會勘結果之函示、台灣省建築管理規則第一項第二款及實施區域計畫地區建築辦法第十一條之規定，固非無見；但查該排水溝原為未登錄之國有地作排水用為水利用地，縱萬巒鄉公所誤准上開三筆土地原所有權人邱○珠、林○枝、蔣○潔等人之申請在水溝上加蓋三十五公尺，但仍不失為水利用地之本質，且嘉泰來公司購得前開土地後，因無對外通路，違法在該水溝上加蓋長達二百公尺，引起當地居民恐慌向有關機關陳情，屏東縣議會與萬巒鄉代表會於八十二年五月十五日組成會勘小組勘查現場，當時被告代理羅○民出席該次會勘（為被告自承，證人羅○民亦證實），被告當知當地居民請求拆除水溝蓋，亦知該水溝為國有財產局所有之水利用地，並非道路用地，乃嘉泰來公司並未提出國有財產局同意其作道路使用之同意書，被告竟違法核准建築執照之申請，況被告曾於七十四年九月五日代表萬巒鄉公所參加屏東縣政府所舉行建築線指示業務協商會議，曾討論此事，被告應認知其為鄉公所技士，並無權認定上開水溝加蓋即為既成巷道，被告違法核准上開建築執照之申請，有圖利之罪甚明，原判決未說明水溝加蓋何以係既成巷道之理由，有判決理由不備之違法等語。 惟查原判決以公訴意旨略以：被告自七十一年間起，在屏東縣萬巒鄉公所建設課擔任技士，為依據法令從事公務之人員，因林○光（業經台灣屏東地方法院判決無罪確定）之妻邱○珠與林○枝、蔣○潔三人，於八十一年五月間，合夥購得萬巒鄉○○段○○○○號、第○○○號、第○○○之○號等三筆土地（現已合併為第○○○號一筆），但因該三筆土地，並無聯外道路，林○光為提高土地之價值，乃於八十一年九月七日，以邱○珠與林○枝、蔣○潔三人名義，並以「進出極為不便」為由，向萬巒鄉公所申請自費在萬巒鄉○○村○○○○○○○○○○段○○○○○○號土地北邊排水溝（原未登錄，至八十五年三月辦理第一次登記，現編定為○○段第○○○號）加蓋約三十五公尺（申請加蓋之範圍在同段第○○○號、第○○○之○號北方），萬巒鄉公所建設課技士羅○民、建設課長林○生及鄉長曾○忠（以上三人均經台灣屏東地方法院判決無罪確定），未依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關縣政府之核准，逕以該公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第○○○○○號函「本所原則同意所請，惟不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬，日後本所若整治該排水溝，得無償無條件提供」等語核准之。林○光並於八十一年十二月間，將上述三筆土地出售給黃○煌所經管之嘉泰來公司（該三筆土地均登記在原嘉泰來公司負責人黃○輝即黃○煌之父名下，實際由黃○煌負責）。而黃○煌於購得土地後，於八十二年上半年間某日，未經申請核准，即將同段第○○○號、第○○○號、第○○○之○號土地北側水溝約二百公尺，全部予以加蓋，並充作該三筆土地之聯外道路公共設施用地，而使該三筆土地所構成之建築基地與建築線相連，並製作工程圖樣，於八十二年六月間，向屏東縣萬巒鄉公所申請核發建築執照，萬巒鄉公所建設課承辦人員即被告，明知該申請案係違法在排水溝加蓋充作道路及建興橋護欄遭拆除以使土地得與建興路相連接之情，仍予以核准申請而發給嘉泰來公司建築執照等情，認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。經訊據被告堅不承認有上開公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊係萬巒鄉公所建設課技士，水溝加蓋並非伊所承辦之業務，伊亦未曾負責水利方面之業務，當初係由羅○民所核准，伊並不知羅○民之核准是否合乎程序，且水溝究竟核准多少，伊並不知悉。本件現場勘驗當天係因羅○民有事，始由伊代為至現場勘驗，就伊所知亦僅限於鄉代會指摘加蓋影響排水功能之事由，並不因參與該次會勘，即認為伊知建商有超過鄉公所准許之範圍加蓋水溝事實。縣政府到現場會勘時，水溝業已加蓋完成，僅要求清掃口要加大，以便清掃，並非水溝加蓋違法，依建築法規定，箱涵做好之後，可以做為水溝使用，所以伊才依據建築法審核並核發執照，並無圖利之意思等語。並以被告自八十一年五月間起，係屬屏東縣萬巒鄉公所編制內之人員，職稱技士，職掌該鄉都市計畫、建築證照、違章建築及土木工程等業務，業據原審向屏東縣萬巒鄉公所函查，有屏東縣萬巒鄉公所八十八年十一月一日屏巒鄉○○○○○○○號函一紙在卷足憑（見八十八年度上訴字第七四九號卷第五九頁），被告係屏東縣萬巒鄉公所技士，負責辦理萬巒鄉都市計畫、建築證照、違章建築及土木工程之業務，應無疑義。而本件水溝加蓋聲請案係因林○光為提高土地之價值，於八十一年九月七日，以邱○珠與林○枝、蔣○潔三人名義，並以「進出極為不便」為由，向萬巒鄉公所申請自費在萬巒鄉○○村○○○○○○○○○○段○○○○○○號土地北邊排水溝加蓋，而萬巒鄉公所建設課技士羅○民、建設課長林○生及鄉長曾○忠，均誤以該鄉公所對於該排水溝有管理權，而未依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關屏東縣政府之核准，逕以該公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第○○○○○號函「本所原則同意所請，惟不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬，日後本所若整治該排水溝，得無償無條件提供」核准之，此亦有林○光等人之聲請書及屏東縣萬巒鄉公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第○○○○○號函在卷可稽，故本件林○光等人聲請自費加蓋水溝一案，係由萬巒鄉公所建設課技士羅○民、建設課長林○生及鄉長曾○忠所核准加蓋，與被告無涉，且非屬其業務，亦無疑義。被告辯稱：其並非辦理水利業務，本件林○光等人聲請核准水溝加蓋一案亦非其所核准等語，應堪採信。又屏東縣萬巒鄉○○村○○○○○○○○○○段○○○○○○號土地北邊排水溝為水利地，依水利法第四十六條規定申請排水溝等水利建造物之建造應經主管機關縣政府之核准，而主管機關在縣市為縣市政府，鄉公所無權核准人民申請加蓋等情，業經證人即屏東縣政府建設局水利課課長林○凱於法務部調查局屏東縣調查站訊問時證述在卷（見八十六年度偵字第一六一０號偵查卷第一四頁至第一五頁），並有屏東縣政府八十五年八月十三日八十五屏府建利字第○○○○○號函、八十六年十月二日八六屏府建利字第○○○○○○號函各一紙在卷可稽（見同上偵查卷第四一頁），本件萬巒鄉公所並無權核准前述水溝加蓋聲請，固無疑義。然證人林○凱於偵查中證稱：「八十五年七月十五日任職水利課長，……我是到了縣政府土木課、水利課才知水溝加蓋要申請，我是看水利法才知。……任職期間有受理申請水溝加蓋，但不超過十件，……不清楚一般鄉公所是否知道水溝加蓋要申請」等語（見八十六年度偵字第一六一０號卷第一七三、一七四頁），足見申請在排水溝上加蓋應向主管機關縣政府申請核准之規定，並非一般鄉公所技士當然得以明確認知，以證人林○凱任職縣政府土木課及水利課之前猶不知此法令，遑論被告僅係鄉公所建設課技士，並無兼管水利工程，自難苛求其深諳此一關於水利之法令。再被告雖於八十二年五月十五日上午十時因原本承辦水溝加蓋之技士羅○民請假，代替技士羅○民代表萬巒鄉公所至現場勘驗，惟本件聲請水溝加蓋一案，既非被告所核准，已如上述，且屏東縣萬巒鄉公所八十一年九月九日屏巒鄉建字第○○○○○號函亦僅記載「本所原則同意所請，唯不得影響排水功能，寬度亦不得小於原有溝寬，日後本所若整治該排水溝，得無償無條件提供」等文，並未記載僅能加蓋三十五公尺，是被告自無從僅由鄉公所上開函文得知鄉公所僅核准加蓋三十五公尺等情。又被告於八十二年五月十五日上午十時代表萬巒鄉公所參加代表會專案小組勘查有關嘉泰來公司自拆建興橋護欄及排水溝加蓋影響排水功能及可能造成赤山村水患等情，雖有屏東縣萬巒鄉公所八十二年五月二十六日報告書影本一紙在卷可稽，然依該報告書內容記載：「技士甲○○報告：該公司將此區域排水溝加蓋係經本所同意，該公司立有契約書，即如確會影響排水功能，願拆除。專案小組勘查結論：（一）嘉泰來公司將建興橋下游之區域大排水溝加蓋，爾後雨季可能無法渲洩由山上沖下來的洪水，造成赤山村淹水，將區域大排水溝加蓋做為道路不適當。（二）因建興橋剛好是建興路轉彎處，將一邊護欄拆除，勢必影響彎道標示不明，有因標示不明致轉彎衝撞民房之慮，故嘉泰來公司擅自拆除一邊護欄會妨礙交通安全。（三）專案小組建議：１因將區域排水溝加蓋有妨礙排水功能造成赤山村淹水之虞，故應請鄉公所依該公司切結書將溝蓋拆除，恢復區域排水溝原狀。２、請鄉公所要求該公司將已拆除之一邊護欄恢復原狀，以免轉彎發生危險並維交通安全。」由該報告書可知，被告係代表萬巒鄉公所到現場勘驗，並且根據屏東縣萬巒鄉公所同意林○光等人聲請加蓋水溝之函文提出報告，當天鄉代會及專案小組等會勘結論亦僅是指正嘉泰來公司之加蓋不當，可能妨礙排水功能，並非指正屏東縣萬巒鄉公所根本係無權核准，或嘉泰來公司根本係未經聲請核准之違法加蓋。是被告所辯，並不知道鄉公所僅核准三十五公尺，當天勘驗時，亦無法得知鄉公所僅核准三十五公尺，更不知鄉公所係無權核准加蓋水溝等語，亦堪採信。再屏東縣萬巒鄉公所於八十二年六月十七日由技士羅○民擬辦，函文嘉泰來公司及鄉代會，關於本鄉鄉民潘○讓陳情有關嘉泰來公司於萬巒鄉赤山村拆除建興橋護欄及排水溝加蓋影響排水乙案，依據萬巒鄉民代表會八十二年五月二十六日鄉○○○○○○號辦理，即依照專案小組建議辦理。另台灣省屏東縣議會於八十二年八月七日函文屏東縣政府及萬巒鄉公所，其內容：「主旨：檢送本會『請派員勘查萬巒鄉赤山村建興橋以及橋下游排水溝，並調查嘉泰來公司是否觸犯刑法公共危險罪，並限令立即改善案』專案小組第三次會議決議，函請查照辦理惠復。說明：一、依據本會第十二屆第十六次臨時會人民請願建設類第一案決議暨八十二年七月三十一日專案小組第三次會議決議辦理。二、專案小組第三次會議決議如左：（一）請縣府督促萬巒鄉公所慎重審查本案之建築執照申請案件，並請依照建築法、區域計畫管理辦法及有關規定辦理，不得妨礙到該社區之排水功能。（二）水溝加蓋部分長度約兩百公尺，僅作兩個清水口，有礙清理堵塞物，請依照規定每八公尺應該做一個清水口，以利清理排水溝。（三）依地方民意反應及萬巒鄉鄉民代表會之建議，請縣府督促該建設公司迅速將橋墩恢復原狀。」及台灣省屏東縣政府於八十二年八月十一日函文萬巒鄉公所、嘉泰來公司、屏東縣議會及縣府建設局，其內容：「說明：一、依據台灣省屏東縣議會八十二年八月七日屏議建字第○○○○號函辦理。……三、以上請嘉泰來公司確實改善完竣後報請萬巒鄉公所會同本府勘驗。」；嗣嘉泰來公司經改善完竣後，即聲請萬巒鄉公所及屏東縣政府勘驗，屏東縣政府於是定八十二年十一月二日上午十時會同屏東縣議會、萬巒鄉公所及屏東縣政府本身之建設局（土木、水利、建管）等單位至現場勘驗。屏東縣政府嗣於八十二年十一月六日函文萬巒鄉公所、嘉泰來公司、屏東縣議會及屏東縣政府本身之建設局（建管、水利、土木）、計畫室，其內容為：「主旨：檢送萬巒赤山村建興橋下游排水溝調查嘉泰來公司是否觸犯公共危險罪，請改善案會勘記錄乙份，請查照。……結論：經會勘結果嘉泰來公司已依據台灣省屏東縣議會八十二年八月七日屏議建字第一七六四號函決議（二）水溝加蓋每八公尺做一清水口（三）依地方民意及代表會建議請將建興橋橋墩恢復原狀。以上兩項均已改善完畢，另建築執照部分請萬巒鄉公所依法辦理」。以上分別有屏東縣萬巒鄉公所屏巒鄉建字○○○○○號函、台灣省屏東縣議會八十二屏議建字第○○○○號函、台灣省屏東縣政府八十二屏府建土字第○○○○○○、○○○○○○、○○○○○○號函影本在卷可證。由上述函件可知，被告於八十二年五月十五日上午代表萬巒鄉公所參加萬巒鄉民代表會專案小組勘查有關嘉泰來公司自拆建興橋護欄及排水溝加蓋影響排水功能及可能造成赤山村水患後，並無再參與本件林○光等人聲請加蓋水溝一案的各項研議、會勘。又屏東縣政府於歷次的函文及會勘中均未就萬巒鄉公所係無權核准嘉泰來公司聲請水溝加蓋，或就嘉泰來公司所為之加蓋根本係未經聲請核准之違法加蓋等提出指正，其僅就嘉泰來公司所為之加蓋不當可能會影響赤山村排水功能一事為指正，嗣後嘉泰來公司亦根據屏東縣政府所為指示而改善，並於改善完竣後聲請屏東縣政府及萬巒鄉公所勘驗，而屏東縣政府亦會同萬巒鄉公所到場勘驗，勘驗結論為嘉泰來公司確實已依據台灣省屏東縣議會八十二年八月七日屏議建字第○○○○號函決議，水溝加蓋每八公尺做一清水口，並依地方民意及代表會建議請將建興橋橋墩恢復原狀，另指示建築執照部分請萬巒鄉公所依法辦理，被告因而據以辦理核發建築執照，難認其主觀上有何圖利之意圖。況嘉泰來公司於八十二年六月十五日向萬巒鄉公所聲請萬巒鄉○○段○○○○號、第○○○號、第○○○之一號等三筆土地之建築執照，嘉泰來公司提出聲請建築執照時，並未附據當初聲請加蓋水溝之聲請書，此有嘉泰來公司聲請建築執照卷（附件第二冊）在卷可參，被告自無從得知嘉泰來公司係未經核准聲請之違法加蓋。被告依屏東縣政府會勘結果之函示，並以台灣省建築管理規則第四條第一項第二款之規定，所稱現有巷道包括私設通路。另依實施區域計畫地區建築管理辦法第十一條規定，建築基地臨接公路者，其建築物與公路間之距離，應依公路法及有關法規辦理，並應經當地主管建築機關指定（示）建築線；臨接其他道路其寬度在六公尺以下者，應自道路中心線退讓三公尺以上建築，臨接道路寬度在六公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於下列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺者為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺以上者，通路寬度為六公尺（見偵字第一六一０號卷第七二頁）。認本件嘉泰來公司聲請建築執照，自排水溝加蓋後之既有巷道中心向外退讓三公尺指定為建築線，於八十二年十一月三十日予以核准申請而核發給嘉泰來公司建築執照，尚難認其主觀上有何圖利之意圖，客觀上亦無不法圖利私人之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分論罪科刑不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其證據取捨及判斷之理由。核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查原審綜合其調查證據之結果，對於公訴人所舉之證據，認不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分論罪科刑不當之判決，改判諭知被告無罪，所為論斷詳如上述，經核與證據法則並無違背。本件關於系爭水溝加蓋部分，本應依水利法第四十六條由屏東縣政府核准而誤由萬巒鄉公所核准，及嘉泰來公司所加蓋之水溝部分係違法，被告並不知情，主觀上並無圖利他人之犯意等情，原判決已說明其證據取捨及判斷之理由，為其職權之適法行使自不能指為違法。又本件系爭水溝之加蓋，核准權既在縣政府，其是否另須審酌國有財產局之同意書始得核准，本與被告之業務無關。而排水溝加蓋後可否認定為道路使用，應依台灣省建築管理規則第四條之規定認定之，亦有屏東縣政府八十三年六月八日八十三屏府建都字第○○○○○○函在卷可稽（見本院被告答辯狀附件四），原判決認被告本於上開規定，認定本件系爭水溝加蓋部分，為現有巷道，據以指定建築線，其核發建築執照並無圖利他人之犯行，於法並無不合。上訴意旨所指各節，並不足以影響原判決主旨之判斷，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 黃 一 鑫 法官 魏 新 和 法官 林 秀 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日Ｅ