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in判決書

最高法院九十四年度台上字第四七九一號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四七九一號上　訴　人　甲○○ 號 選任辯護人 張世柱律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二八七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五七一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，判處有期徒刑捌月，扣案如原判決附表陸（包括附表柒）所示之物均宣告沒收之。係依憑上訴人除否認其行為係屬常業犯及涉犯行使偽造文書罪外，其餘則坦承：確於原判決事實認定之時、地販賣侵害他人商標權、著作權之盜版遊戲光碟、卡匣，嗣為警查獲，且就原審法官勘驗畫面係存在於仿冒遊戲光碟片內並不爭執等情不諱，參酌告訴人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）之告訴代理人廖國昌、陳英志等指訴：上訴人確有販賣盜版遊戲光碟、卡匣，且查獲之扣案物有些放在店面，有些仿冒光碟片夾在目錄冊內，有些放在櫃台內各等語，及扣案如原判決附表六所示之仿冒遊戲光碟片、卡匣等物，而上開扣案之仿冒遊戲光碟片經原審受命法官於民國九十二年十一月二十日、二十七日勘驗，確錄有如原判決附表七「執行畫面」欄內所示侵害之商標或出現授權文字等私文書等情無訛，有九十二年十一月二十日、二十七日勘驗筆錄各一紙在卷可考，暨卷附任天堂、新力、卡波光、南歌、思奎爾、可樂美等公司所享有商標專用權商標圖樣之中華民國商標註冊證影本、刑案現場採證相片六幀等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：伊店面是以經營玩具模型為主，每月銷售玩具之利潤所得約為新台幣（下同）十至十五萬元，而販賣盜版光碟卡匣之每月收入僅有數千元，伊是基於幫小朋友，屬服務性質，賺蠅頭小利，絕無大量販售，賴此為生之情形，並非常業犯；又扣案光碟並非伊所製作，對於光碟內含有授權宣示語句一事並不知情，伊亦無偽造私文書之認識及犯意，且伊學歷不高，並不明瞭該英文文字之真意云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）上訴人所販賣之盜版光碟數量甚多，其販賣時間亦自八十八年間即已開始，販賣方式並非透過陳列店面、客戶自由選購之方式販售，而係由客戶告知上訴人欲購買之商品後，由其交付予客戶等情，為上訴人供認屬實，顯然上訴人對於光碟之內容係偽造者並非完全不知情。且上訴人將燒錄有前述虛偽表示出品、授權用意文字之仿冒遊戲光碟交予顧客，既於販賣時本得預知藉機器或電腦處理顯示，該偽造準私文書之內容，必然達於對方可得瞭解之狀態，即係就其內容有所主張，且足生損害於各該出品、授權廠家、創作人之商業利益，應構成偽造文書之行使罪。（二）上訴人所經營之「鈺峰行模型玩具店」，自九十年十二月起開始販賣盜版之光碟及卡匣，且每月販售盜版光碟卡匣之營業所得約有四千至五千元，經其供承在卷，且有卷附其供客戶挑片用之仿冒遊戲光碟片封面數十本之現場採證照片六幀可憑，顯然上訴人有以明知為侵害著作權之物，反覆為同種類意圖營利而交付予不特定人以謀生計之職業性犯罪行為，應屬常業犯之理由。從形式上觀察．原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）伊販賣上開扣案之光碟片時，從未主張其為正版商品販賣，而消費者亦明確知悉該光碟片並非正版商品，始以低價購買，則何有侵害公共信用可言？伊亦未以光碟片內之英文文字充作真正文書使用，伊之行為顯然不符合行使偽造文書之構成要件，原判決就行使偽造文書部分之錯誤認知，即有適用法則不當之違誤。（二）犯罪行為必須是行為賴以維生之職業之一，始足為常業犯之認定，原判決錯誤引用鈞院八十五年台上字第五一０號判例意旨，否定上訴人非以系爭犯罪行為維生，並不符合常業犯要件之主張，亦有不當適用法規之違法云云。惟查：（一）按採證、認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。又按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，依本院二十六年滬上字第二三號判例意旨，即應成立行使偽造準文書罪。原判決事實認定：上訴人多次向不詳姓名成年男子以光碟片每片三十元至一百三十元，卡匣每個二百元至八百五十元不等價格購入，……將上開商品以遊戲光碟片以每片五十至二百元、卡匣每個獲利一百至二百元價格，出售予不特定顧客牟利；理由內說明：上訴人早自八十八年間起即開始販售，且其所販售之盜版光碟數量甚鉅，又係由客戶告知欲購買之商品後，再由其交付予客戶，而非單純陳列於店面、由客戶自由選購各等情。本件原判決雖未就上訴人自八十八年間起即開始販售，且數量甚為鉅大，由客人告知，再由其交付客人所欲購買之光碟、卡匣等販售方式，又販入、售出之價格無法與正版價格比擬，而據以說明上訴人主觀上有以偽作真之販賣意思，而稍有瑕疵。然原判決已說明其憑以認定上訴人有上開犯行之依據及心證理由，係原審自由判斷之職權行使，且於判決本旨不生影響，上訴意旨就原判決所為論斷究竟如何違反經驗法則、論理法則，並未具體指明，自不得遽指為違法。（二）刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，均非所問。本件上訴人雖曾販售玩具，然亦自承：其僅係國中畢業之學歷，為家庭主婦，其夫王樹華於八十二年十一月十三日死亡後，須扶養王安琪、王安莉、王安婷、王安偉等四名子女，販賣盜版光碟片，每月營業所得約有四、五千元等情，參以本件被查扣之光碟數量甚鉅，顯然上訴人亦以販賣盜版光碟之不法所得為其主要生活依據之一，恃販賣該等盜版光碟維生至明。原判決固未說明其上開犯罪行為係其賴以維生之職業之一，而有瑕疵，但由該判決內容綜合觀察，於判決本旨亦不生影響，尚不得以此遽指為違法。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　二　　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 林　增　福 法官 邵　燕　玲 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 陳　朱　貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　　八　　日Ｒ