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in判決書

最高法院九十四年度台上字第五０七四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五０七四號上　訴　人　甲○○ 25號 乙○○ 共　　　同 選任辯護人　孫志堅律師 上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四三九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣三重市○○街二三二號「奇威企業社」遊樂器專賣店之負責人，並在其父吳應澤（通緝中）於台北縣永和市○○路一一五號所經營之「小叮噹電視遊樂器店」負責管理、收取該店之營業款，其與吳應澤及其父所僱請之另上訴人乙○○、王家悅（已經第一審法院另案判刑確定）四人，均明知：「PS」、「PlayStation」及「SEGA 」、「SEGASATURN」（起訴書漏繕「SEGA SATURN 」商標），及原判決附表壹之一所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂株式會社（下稱任天堂會社），分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，現均仍在專用期間（蘇妮公司於民國八十四年三月將「PlayStation 」商標專用權移轉登記於新力公司），係相關大眾所共知之商標，未經上開公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或販賣仿冒上開商標之商品；又明知原判決附表壹之二所示之電腦程式著作，分別係新力公司、西雅公司、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）享有著作財產權之電腦程式著作，另其附表壹之一所示之電腦程式著作，係任天堂會社享有著作權之電腦程式著作，原判決附表壹之三所示之電腦程式著作，係美商藝電股份有限公司（下稱藝電公司）享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開各公司之同意或授權，不得意圖營利而販賣，交付侵害上開著作權之重製物予不特定之人。其等亦均明知不詳姓名之成年男子綽號「小武」之人及綽號「大雄」之人，所分別兜售之遊戲光碟、遊戲卡匣，均係分別仿冒上開「PS」、「PlayStation」、「SEGA」、「SEGA SATURN」及任天堂會社登記之商標圖樣，並分別侵害上開公司著作權之盜版品，盜版遊戲卡匣之外包裝上，及各該盜版品透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開各商標圖樣，及「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERP RISES,LTD. 」及「LICENSE BY SONY COMPUTERENTERTAINMENT INC.」等文字，虛偽表示該等光碟係新力公司、西雅公司所生產用意之證明，而盜版遊戲卡匣之外包裝、說明書亦均虛偽表示係該會社之產品或授權等內容。甲○○等四人竟共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十六年九月間起至八十七年十一月二日止，在「小叮噹電視遊樂器店」內，由乙○○以每片遊戲光碟新台幣（下同）三十二元之代價販入，交由在該店二、三樓之王家悅負責分裝及包裝，再送回一樓，由乙○○以每片五十元至一百元之價格出售、交付予不特定之人，甲○○則於每月固定時間前來查看帳簿，並收取販售盜版遊戲光碟所獲利之現金；甲○○並自八十七年十一月間起至八十九年五月二十二日止，在其「奇威企業社」遊樂器專賣店內，以遊戲光碟每片三十五元、遊戲卡匣每個二百元至五百元不等之價格購入，再以遊戲光碟每片四十元、遊戲卡匣每個三百元至七百元不等之價格出售、交付予不特定之人，以此方式牟利，並行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，其等並均以此賴以維生。先後經警於：㈠八十七年十一月二日晚間九時許，在「小叮噹電視遊樂器店」查扣得如原判決附表甲所示之盜版遊戲光碟十二萬七千一百四十一片、送貨單十六張、遊戲光碟目錄二箱、遊戲機二台、包裝光碟盒封面紙二十四箱（色情光碟妨害風化部分，業經第一審判決無罪確定）；㈡八十九年三月二十七日十七時五十分許，在「奇威企業社」查扣得如原判決附表壹之四（含壹之一、壹之二、壹之三）所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、遊戲光碟目錄、遊戲光碟封面紙、進貨單等物（色情光碟七片妨害風化部分，罪嫌不足未據起訴）；㈢八十九年五月十七日十八時許，在「奇威企業社」店內查扣得如原判決附表貳之三（含貳之二）所示等物；㈣八十九年五月二十二日十六時三十分許分別在「奇威企業社」及三重市○○街二十五巷四弄二號三樓甲○○住處查扣得如原判決附表叁之二所示之物等情。因而撤銷第一審關於諭知甲○○無罪及乙○○之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處其二人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑。固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，須其主文、事實與理由互相一致，方為合法。倘主文諭知與理由說明，或事實認定與理由敘述互有齟齬，即屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決主文諭知甲○○「處有期徒刑壹年捌月」，乃其理由說明則為「量處被告甲○○有期徒刑一年十月」（見原判決第十八頁倒數第十三行）；又其事實欄記載於八十七年十一月二日查獲盜版遊戲光碟十二萬七千一百四十一片（見原判決第三頁倒數第十一行），而其附表甲卻載為「SEGA盜版遊戲光碟三一九三五片，PS盜版遊戲光碟九五八０五片」（按合計為十二萬七千七百四十片，見原判決第二十一頁）；再其主文諭知「附表叁之二……編號三所示之物沒收」（見原判決第一頁倒數第十、十一行），理由內竟說明「編號三所示之帳冊四本……無庸宣告沒收」（見原判決第十九頁第八、九行、第二十九頁編號三），均互有齟齬，顯有判決理由矛盾之違法。又上揭遊戲光碟片數，據警局查扣物品清冊記載，似為「拾貳萬柒仟捌佰叁拾柒片」（見偵查卷第三十六頁），而據告訴代理人翁雅欣律師出具之保管條，則載為「一二七八三六片」（見偵查卷第一九一頁），無論何者為是，仍有認定事實與卷內證據資料不符之違誤。另據其事實欄記載，似謂上訴人二人與吳應澤、王家悅就「小叮噹電視遊樂器店」違法部分具有共同犯意聯絡（見原判決第三頁第三行），甲○○並應就其自營之「奇威企業社」違法部分單獨負責（見原判決第三頁第十一至十三行，此部分係甲○○另案被訴，經原審法院判決公訴不受理，而於本案一併審究），理由內似又謂乙○○就「奇威企業社」違法部分，亦具犯意聯絡，且為起訴效力所及，併予審究（見原判決第十六頁第十二、十三、二十五至二十八行），復將第一審僅就乙○○於「小叮噹電視遊樂器店」共同違法行為量處之刑度，予以提高，似亦認乙○○就「奇威企業社」違法部分應同負刑責，亦難認無判決理由矛盾之違失。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，此觀刑事訴訟法第一百六十五條規定自明，否則所踐行之訴訟程序，即有違背法令。證人岳瀛宗、莊英壽、柯加男之證詞，均經原判決採為認定上訴人二人犯罪之證據資料，乃原審審判期日訴訟進行中，審判長並未將之提示供當事人等辯論表示意見，所踐行之程序自屬違法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。甲○○辯稱柯加男並無為其代售盜版光碟片之事，已經另案判決柯某無罪，該次查獲之警員及告訴代理人亦均稱現場無客人等語，似均屬有利於甲○○之證據（似存於原審諭知併審之九十一年度上訴字第一一一八號案卷，本件案卷無從查考），原判決未於理由內說明何以不予採納之緣由，復有判決不備理由之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　十五　　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 張　春　福 法官 呂　丹　玉 法官 洪　昌　宏 法官 蔡　彩　貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　二十　　日Ｒ