九十四年度台上字第五四二七號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 09 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四二七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 5樓上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二三二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）查報隊技工，負責台北市中正區之違建查報業務，為依據法令從事公務之人員。民國九十年二月間，因張文真於渠所有坐落台北市○○區○○街十五號一樓建築物廚房部分進行增建（下稱本件違建），經民眾檢舉後，某姓名年籍不詳之查報隊人員（按係吳明仁）先行前往勘查，嗣於同年月二十七日甲○○偕同前開查報員共同前往測量面積，經發現本件違建約九點五平方公尺，遂當場開單查報，並以違建查報拆除函通知張文真本件違建應予強制拆除，張文真遭查報後，乃透過曾在建管處服務之友人即被告乙○○與甲○○聯繫說項，甲○○明知依據台北市政府當前取締違建措施之規定，八十三年十二月三十一日以後合法建物擴大面積者，應以新違建查報拆除，竟萌生不法犯意，於九十年三月一日晚間八時許，偕同乙○○前往張文真住處，與乙○○基於共同之犯意，推由乙○○向張文真表示只要交付賄賂新台幣（下同）二萬元予甲○○，到建管處上面疏通一下、送個禮，本件違建即得免於拆除等語，張文真聽聞後，為免本件違建遭拆除，遂當著乙○○面前，交付現金二萬元予甲○○，經甲○○允諾收受後，向張文真表示會向建管單位打點，保證本件違建不會被拆除，張文真信以為真，乃繼續興建本件違建，至同年三月底完工。詎同年六月十四日，建管處拆除人員仍前往拆除本件違建，張文真始知受騙，張文真之配偶林來好在氣憤之餘，迅即撥打0000000000號行動電話，向甲○○質問為何拿了二萬元紅包，保證違建不拆，卻又拆了等語，甲○○惟恐前揭收賄行為敗露，即予安撫，並表明將退還二萬元，旋於當日下午委請乙○○，將前所收取之賄賂二萬元返還張文真，由林來好收執，因認甲○○、乙○○（下稱被告等）共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（嗣經檢察官於第一審更正為涉犯同條例第六條第一項第五款之對非主管監督事務圖利罪嫌）。經審理結果，認被告等之犯罪均不足證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：原判決依憑張文真於九十二年十一月二十四日在第一審審理時，對法院所詢其能否確定交付賄款予甲○○之日期、賄款之數額係何人所訂、賄款自何處拿出及甲○○收到賄款後有否作任何表示等情，或答其無法確定，或稱其已忘記，據謂尚難以張文真之指訴遽認被告等有收受賄款之行為（見原判決第四頁第二十六列至第五頁第十三列）。然依卷內資料所載，張文真於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時已指陳：「……在甲○○查報違建的第三天，大約是三月一日……甲○○與乙○○於當日晚上八時許到我的住處，乙○○向我表示只要包個紅包給甲○○，廚房違建就可免於拆除，我因開設早餐店，家中通常會擺放一些現金，我隨即從客廳抽屜拿出二萬元要交給乙○○，欲請乙○○轉交給甲○○，但乙○○表示不願經手該二萬元，叫我直接將二萬元交給甲○○，我便依乙○○指示，隨即當著乙○○面前將二萬元現金親自交給甲○○，甲○○收取二萬元現金後向我表示，他會向台北市政府建管單位打點，保證我住處已被他查獲的違建不會被拆除，當時我住處違建仍在興建中，因甲○○向我保證不會拆除，故我繼續整建廚房，直到三月底完成」（見偵查卷第五頁正、反面），嗣於檢察官偵查中復陳稱：「（甲○○有無明示或暗示你要送紅包？）沒有，是乙○○說的，甲○○來那天是上午快接近中午，到下午時乙○○打電話來告訴我，晚上會約甲○○來我家，結果甲○○晚上確實有來」、「（甲○○在談話中有無告訴你如你給錢可放水？）沒有，但乙○○說請甲○○幫忙，因他在建管處幾十年了，到上面去送個禮疏通一下」、「（後來你如何交付賄款？）我當晚當著乙○○及甲○○的面，錢的數額是乙○○說的，要給甲○○二萬元，拆除隊三萬元，是當晚在甲○○面前說的，我即將錢自身上拿出裝入紅包袋要交給乙○○請他轉交甲○○，但乙○○說那是我們之間的事，他不經手，我即將紅包交給甲○○，張本來客套一下說不用、不用，但後來還是收了」、「（甲○○收受賄款後如何表示？）他說他會幫我打點」、「（能否確定有將賄款直接交給甲○○？）確定有交給他」、「（能否指認是何人向你收取賄款？）甲○○（當庭指認甲○○），我親自交給他二萬元」、「（有無包裝？）忘記了」、「（你交付給甲○○時有無人在場？）乙○○在，我直接交給甲○○」，於第一審又結證稱：「（當天乙○○帶甲○○到你家之後，甲○○對你家廚房違建有何表示？）乙○○是說要包一點紅包給甲○○，買一點禮打通上面，因為圖已經送上去了」、「（當時甲○○聽到乙○○與你的對話是否有任何表示？）甲○○點頭，說要跟隊長講一下，打個招呼」、「（你當天是否有將錢拿出？）有，當時說要二萬元，我請乙○○幫忙所以將錢拿給乙○○，但是乙○○說他只是介紹，不經手錢，後來我就將錢拿給甲○○」、「（何時決定要送兩萬元？）被告二人來到我家以後才講的」、「（當時你在家裡準備多少錢要送給查報人員？）我沒有準備，是他們講了之後，我做生意的，本來就有錢」、「（你是否記得這二萬元是如何交給他們的？）就是當面交給甲○○」、「（甲○○收了錢之後，是否對你有任何表示？）他說回去跟上面講一下」、「（你當時在將兩萬元交給甲○○時，他是否拒絕收此錢？）我拿給他，他就是有客套一下，他有說不用了，之後他就收下了，我說你跟上面買禮物要花錢」、「（乙○○當時在旁邊是否有阻止甲○○收錢？）沒有」、「（既然你已經交付甲○○金錢，甲○○有無允諾你如何處理？）就是往上打點」各等語（見偵查卷第五十四頁反面至第五十六頁、第六十六頁正、反面；第一審卷第九十二頁至第九十七頁、第二八三頁）。依其上開所陳觀之，除對二萬元取自何處及有無包裝等細節之供述，前後稍有差異外，就其交付賄款予甲○○之時地、賄款數額如何決定、乙○○如何要求其交付金錢及甲○○如何收取該二萬元並允諾幫忙打點等情，均已指陳甚詳，先後並相一致，張文真之上開指訴是否與事實不相符合而不足採信？尚非無進一步審究餘地；又原判決援引證人吳明仁於第一審所證：「（你們在填載查報單之後，是否可以撤銷查報單？）沒有辦法，經過分隊長蓋完章之後就不能撤銷了」、「（本件何時由分隊長蓋章？）於二月二十七日由陳瑞榮分隊長蓋章」等語，資為說明無法由該證人上開之證詞推斷被告等曾向張文真收取不法利益之部分證據（見原判決第八頁第二十三列至第九頁第一列）。但依卷存證人吳明仁之第一審審判筆錄所示，其已併稱：「（你們查報單位於查報後可以撤銷的事由？）除非我們認定錯誤，或是舊違建修繕，可以拍照列管，暫緩拆除。另外還要看我們查報作業原則才更清楚」等語（見第一審卷第一五一頁）。若其證述屬實，甲○○於填載本件違建查報單後是否即不能撤銷？亦不能無疑；再原判決以證人林來好雖於第一審證陳：乙○○於本件違建遭拆除當日下午曾到伊住處將甲○○原收受之二萬元退還給伊等語，但依該證人所證，乙○○於退款當時，拆除隊人員仍在場，林來好之情緒復不穩定，二萬元又未經包裝，乙○○在此情形下退款，與常情不符，乃不予採信（見原判決第五頁第十四列至第六頁第十列）。然林來好上開於第一審中所證被告等如何退款之內容，核與張文真於台北市調查處及第一審之陳述相符（見偵查卷第五頁反面；第一審卷第一０三頁），且縱認該退還之二萬元未經包裝，但二萬元苟全係千元券，則僅二十張，體積有限，將之折疊後，成年人更可一手掌握而無明顯外露，雖還款當時尚有拆除人員在場，但該等人員既係忙於拆除工作，勢必無暇他顧，而依林來好所陳，乙○○又係在其住處角落退錢，衡情應不致引起在場其他人員之注意，況林來好、張文真已另指陳，其等因已支付二萬元，本件違建卻仍遭拆除，林來好乃於拆除當日打電話予被告等表示不滿（見偵查卷第五頁反面；第一審卷第九十八頁、第九十九頁、第一一七頁），則被告等為平息林來好之怒氣，於該時地將所收之賄款退還，是否真與常情不符？亦頗值研酌。以上諸端實情為何？為明真相，並維公平正義，自應進一步予以究明，原審未根究明白，對證人張文真、吳明仁上開不利於被告等之證言，如何不足採納，理由內未置一詞，遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　二十九　日最高法院刑事第十二庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官蘇　振　堂法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　　四　　日Ｙ

最高法院九十四年度台上字第五四二七號

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