九十四年度台上字第五四四五號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 09 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四四五號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 1之8 甲○○ 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第一四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一五九一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○為嘉義縣新港鄉公所建設課技士；被告甲○○為該鄉大潭村村長，均為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十月間，新港鄉公所為興建大潭村精忠廟公共廁所工程（下稱公廁工程），由乙○○委託黃義進建築師編製預算書及設計圖，並行文大潭村辦公處提供工程用地相關資料以便辦理比價發包手續，然甲○○為爭取改由大潭村辦公處自行辦理發包營建，遂與乙○○研商後，由甲○○以因無人承包為由，函請新港鄉公所准由該村自行營建，並經該鄉公所於八十三年六月一日核准。甲○○明知該工程金額達新台幣（下同）五十七萬五千八百元，依「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」第六條及「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程及購置訂製變賣財物作業程序標準表」規定，應辦理「比價發包」手續，惟甲○○卻於八十三年六月十日，指示張銘聲（該村之村幹事，已判決無罪確定）書寫「大潭村精忠廟公共廁所委任合約書」，逕自委託不具土木包工資格之林次郎承包，而乙○○對該工程負有監督審核之責，卻對未依程序比價之事實置之不論，准予驗收結算，共同圖利林次郎（經判處詐欺罪刑確定）。林次郎則明知該工程中之舊有建築物拆除整地項目，雖建築師列有七萬元之費用，然其僅花費八千五百元僱請怪手拆除，於結算時應扣除六萬一千五百元，詎其為詐領此部分費用，竟虛偽製作林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎自八十三年一月至十二月工資達四十五萬元之工資表，乙○○明知該工資表係虛偽，竟仍轉送主計主任林瑞敏複審，嗣林瑞敏發覺有異退回處理，乃乙○○竟復教導林次郎以決算金額五十三萬九千六百八十元，扣除有發票收據者之二十萬六千八百零五元，其餘三十三萬二千八百七十五元列為林木振、陳勝興、陳林月、劉秀娥、林次郎八十三年六月間至八月間之工資，而矇混過關，嗣由林次郎領得上開結算金額。因認乙○○、甲○○共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。惟查㈠、原判決採信證人林木振所證，認林次郎未虛報工資，而為被告等有利之認定。然依卷附新港鄉公所營繕工程結算明細表第十六項次「舊有建築物拆除整地」欄所載預算及結算金額均為七萬元。而該項目工程支出有憑據者，僅有陳騰松所開具之怪手及推土費用共計八千五百元，此有該結算明細表及怪手推土單據各一份附卷可稽。再據林次郎在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）訊問時供稱：「我於八十三年六月十日簽定工程合約後隔天就委由新港鄉民陳騰松僱請渠所有怪手，推土機以一天時間八千五百元代價完成拆除舊有建築物的工作，該項多浮編預算就由工資申報請領」等語（見調查卷第十六頁背面）。乙○○於調查站訊問時亦供稱：「該舊有建築物拆除整地工程項目，依實作實算結算方式確僅得結算八千五百元，但因該工程預算書所編列之該項工程項目金額為七萬元，我亦不好意思予以扣減，所以仍核列七萬元之結算金額」等語（見調查卷第六頁反面）。顯與林次郎事後翻異之辯解，及證人林木振在上訴審所稱，其負責該項拆除善後工作，而領取該項目所列其餘工程款六萬一千五百元等語不符。原判決對於上揭不利於被告等之證據，未載明其何以不採之理由，僅籠統謂林次郎事後翻異之辯解及證人林木振附和之詞為可信，自有理由不備之違法。㈡、原判決採信證人即耀真有限公司負責人王銘利於調查站調查時所證：系爭工程確實不需要使用達六百十包之水泥，林次郎僅向其購買水泥八十六包等語（詳調查卷第三七頁）；「該編號WB00000000之發票確係由我本人開立，當初係因林次郎承包大潭村精忠廟公共廁所工程，而向我購買水泥、磚塊、磁磚等建材……」「因為我向其他廠商進料磚塊及磁磚時，並未開立進項發票，故我不願於銷項發票上開立磚塊、磁磚之銷項，所以當林次郎向我索取發票時，我乃將磚塊及磁磚之貨款，折成為水泥之數量後，統一以銷貨項目水泥乙項，開立前述發票予林次郎」「該公廁工程確實不需要使用達六百十包之水泥，但因當初林次郎陸續向本公司購買建材時，我配偶林溫婉均有於估價單上記帳，我依該估價單之總金額，以每包水泥一百十五點五元計算，折算為六百十包水泥之數量，金額計七萬零四百五十五元。」「該估價單確係我以前述據以估算六百十包水泥數量之估價單，依估價單計載，林次郎向我購買水泥八十六包，牆壁磚（按即羅門205.）一千六百三十九塊（金額三萬二千七百八十元），二丁掛（按即隆昌5201）二千八百塊（金額六千四百四十元），地面止滑磚（按即金帝2002）三百八十一塊（金額六千五百五十八元），磚塊六千塊（金額一萬零二百元）」等情（參見八十四年十一月十日調查站筆錄，見原判決第七、十六頁）。因認林次郎並未浮報詐領材料款，而是建材商即耀真有限公司負責人王銘利不按實際銷項內容陳報，將牆壁磚、二丁掛、地面止滑磚、磚塊等全部折計水泥，故少報其他建材而多報水泥，以致讓人有浮報水泥之嫌，林次郎並無絲毫浮報詐領材料款（見同判決第十六、十七頁）。然依證人王銘利上揭證詞，加以核算結果，牆壁磚、二丁掛、地面止滑磚及磚塊之金額，合計僅五萬五千九百七十八元，與王銘利所稱五百二十四包水泥之價格六萬零五百二十二元（即五百二十四包水泥乘每包一百十五點五元）不符。證人王銘利所言除水泥八十六包之價格外，其餘五百二十四包之價格（六萬零五百二十二元）即紅磚及瓷磚等之價格，是否可信？原審未詳加究明，致事實仍有不明，遽為被告等有利之認定，不免速斷。㈢、系爭合約書雖約定由大潭村辦公處負責請款，但依林次郎於調查站所供情節觀之，實際上是由林次郎向新港鄉公所請領全部工程款（見調查卷第十五頁），此與一般承攬包商之請款程序是否相同？且依工程合約書所載，林次郎是否在施作前，已同意最多只能請領預算之金額五十七萬五千八百元，超過部分自行負責，如此，是否即表示林次郎承攬系爭工程？原判決對於上揭不利於被告之證據，未載明不採之理由，遽行認定系爭工程是由大潭村辦公處自行僱工購料施作，被告等無圖利之事證，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　月　三十　日最高法院刑事第十一庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　　七　　日Ｃ

最高法院九十四年度台上字第五四四五號

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