九十四年度台上字第五六二四號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：94 年 10 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五六二四號上　訴　人　甲○○ 號丙○○ 25號 23之乙○○ 之29 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第二００九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一○二七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○為屏東縣恆春鎮鎮長（自民國八十三年三月一日至九十一年二月二十八日），為依據法令從事公務之人員，鍾月霞為屏東市喬迪營造有限公司（下稱喬迪公司）之負責人，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「政府採購法」及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定，新台幣（下同）一百九十九萬九千九百九十九元以下金額之工程（八十七年三月一日改為九十九萬九千九百九十九元），得不經公開招標程序而由主辦單位指定二家以上廠商公開比價發包，並得由機關首長授權經辦單位取得二家以上估價單進行比價或議價。甲○○於任職鎮長期間，就上開職務上之行為，未授權經辦單位，由其於約三十家廠商名單中，挑選二家廠商進行比價，因喬迪公司每年承包工程營業額約一千五百萬元，其承包恆春鎮公所發包工程，為其工程取得重要來源之一，並於八十六年、八十七年間向恆春鎮公所承包約十餘項工程，鍾月霞為使喬迪公司列為甲○○指定比價之廠商，以利承包恆春鎮公所工程，竟起意賄賂，而甲○○亦基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，於八十六年二月二十七日，在屏東縣恆春鎮某處，收受鍾月霞所交付之賄款十萬元。二、八十七年元月間，恆春鎮大光里後壁湖國宅擋土牆崩落，惟因無相關經費發包施工改善，甲○○竟未依規定程序辦理發包，即先指定該項改善工程由張龍泉之協龍營造有限公司（下稱協龍公司）施作，實際上已將擋土牆本體工程（即混凝土構造部分）施作完工，事後甲○○及上訴人丙○○（自七十二年九月一日迄今擔任恆春鎮公所建設課土木技士，承辦恆春鎮公所工程開標比價紀錄、工程監工、製作監工週報表、工程驗收等，為依據法令從事公務之人員）及張龍泉共同基於公務員明知不實事項，登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，於八十七年七月十五日，先由甲○○指示丙○○簽擬關於前述改善工程之經費支應項目，由甲○○批示：「函代表會准由八十八年追加預算墊付」，續於八十七年八月間，由丙○○簽擬前述改善工程之公開比價招標發包，由甲○○於八十七年八月二十日批示：「通知協龍、昱驊二家來所比價」，張龍泉則負責提供協龍公司及昱驊營造有限公司（下稱昱驊公司）之投標單、工程估價單等投標比價資料，於八十七年八月二十七日下午二時許，在恆春鎮公所會議室為形式上之開標比價，丙○○於開標審核時，明知昱驊公司投標附件之「工程估價單、單價分析表，均漏載單價、復價、總價等」，依據「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十五條規定：「廠商所投標單封，如有工程估價單未依規定填寫完整情形者，其所投之標單無效」，昱驊公司該次投標應屬無效，無從逕以二家比價，竟仍在其職務上所掌之「比價紀錄表」公文書上，登載「協龍、昱驊二家公司比價，由協龍公司以九十四萬八千元最低價得標等不實事項」，並由形式上主持開標比價之甲○○宣佈由協龍公司得標，甲○○形式上則指示丙○○擔任施工期間之監工，復由張龍泉於八十七年九月十日向恆春鎮公所提出「開工報告」，續於合約所定施工期中，甲○○、丙○○及張龍泉並承前之概括犯意，由丙○○先後於八十七年九月十二日、十九日、二十六日製作不實之施工項目「監工週報表」，並由張龍泉於該週報表上蓋章，且於八十七年十月二日向恆春鎮公所提出「竣工報告」，再由丙○○於同年十月十三日製作不實之實際開工日期、實際竣工日期之「初驗報告」，嗣於同年十月二十九日製作不實之「擋土牆改善工程驗收紀錄報告表」，並均由甲○○批閱，事實上張龍泉僅於施工期間施作一小部分非擋土牆主體工程（即１Ｂ磚部分），足以生損害於恆春鎮公所工程發包比價之正確性及政府採購制度之管理。三、上訴人乙○○自八十年十一月二日至八十八年九月二十七日，擔任恆春鎮公所建設課土木技士，承辦建築物使用執照之審查等職務，亦為依據法令從事公務之人員。緣鍾月霞於八十八年七月間（起訴書誤載為八十七年），承包吳昌雄等八戶位於恆春鎮○○路透天厝建築案，而乙○○原即經濟困難，又因同居女友黃小雲索款孔急，乙○○竟利用其承辦上揭吳昌雄之建築案負責審查建築物使用執照之機會，基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，向鍾月霞收受六萬元之賄款，由鍾月霞先於八十八年七月二十七日，在恆春鎮公所清潔隊外面，交付三萬元予乙○○，接續於翌日即八十八年七月二十八日，再由鍾月霞前往慶豐銀行鳳山分行以「無摺存款」方式，將現金三萬元存入乙○○女友黃小雲慶豐銀行帳戶（帳號：0000000000 0000）內，迄八十八年八月間，因檢調人員偵辦後，乙○○ 始將六萬元賄款退回鍾月霞等情。因而撤銷第一審有罪部分之判決，改判論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；又共同連續公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，判處有期徒刑貳年陸月；定其應執行之刑為有期徒刑玖年陸月，褫奪公權伍年，諭知所得財物拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其財產抵償之。論上訴人丙○○以共同連續公務員，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，判處有期徒刑貳年。論上訴人乙○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，固非無見。惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；同法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條第一項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之二、之三、第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。本件原判決於理由內說明：以證人鍾月霞於法務部調查局屏東縣調查站（下稱：屏東縣調查站）八十八年八月十三日訊問時之證述，為認定甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）對於職務上之行為，收受賄賂罪之主要憑據之一（見原判決第七頁理由一之《一》之１、第十五頁理由一之《三》之１）。然證人鍾月霞之上開證詞，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且稽之卷內訴訟資料，乙○○之辯護人主張鍾月霞於屏東縣調查站訊問筆錄並無證據能力，且甲○○、乙○○於原審審理時亦均有所辯解（見原審卷二第一三二、一八八頁），顯未同意或視為同意以鍾月霞於屏東縣調查站訊問之筆錄作為證據，原審未具體說明鍾月霞之證詞如何符合上開例外得為證據之規定，遽採為判決基礎，尚嫌證據上理由不備。（二）為訴訟上證明之資料，須達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘證據尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。是犯罪事實須憑合法、積極且能為具體證明之證據而為認定，不容以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。本件原判決採用證人王德昕於八十八年二月二十二日屏東縣調查站詢問及第一審審理時證稱：伊依竣工圖勘查外表，發現擋土牆１Ｂ磚部分係剛竣工，另擋土牆主體部分，據研判，完工期間至少三個月以上，與竣工報告內記竣工日期不符；工程照片三角形（指１Ｂ磚）顏色比較深，不是指它舊舊的施工期間比較早，整個工程包括紅色（指擋土牆）及橘色（指１Ｂ磚）部分，橘色部分像是後來另外做的，因此伊驗收時才無法確定竣工時間；伊是依當時現場情形「懷疑」，１Ｂ磚和擋土牆製作時間不一樣，１Ｂ磚的部分看起來比較新，擋土牆部分看起來有點時日等語（見原判決第十一頁理由一之《二》之１）。如果無訛，似屬證人王德昕個人判斷事項之意見。再參酌證人王德昕於九十一年七月二十五日第一審審理時證以：照片中１Ｂ磚部分看起來有些暗色，可能是採光照相問題，至於有沒有可能是因為材料不同造成此現象，是有此可能，但伊沒有儀器，沒辦法判斷，伊有建議調查局鑑定，但他們沒去做等語（見第一審卷二第十九頁），由其證詞互核以觀，難謂無其個人竟見及推測之成分，是否符合刑事訴訟法第一百六十條係以其實際經驗為基礎所為之證言，而例外得為證據之情形，自有詳察審認之必要。原審並未根究明白，遽採為論罪科刑之依據，自難謂當。又依卷附台灣省建築師公會屏東縣辦事處擋土牆施工材料鑑定報告書記載：依一般施工程序，本工程應先施做擋土牆本體即混凝土構造部分。擋土牆上方之１Ｂ磚牆因非主體結構並無立即施工之必要，可視施工現場工作之便利性適時施作等語（見上開鑑定報告書第五頁八之《一》），原判決亦未詳細勾稽，逕以本項工程施作範圍不大，合約工期僅二十五工作日，難認擋土牆本體及１Ｂ磚部分，有何需分先期、末期施作之必要，認該鑑定結果無從為上訴人有利之依據，並未詳為說明鑑定報告書所稱依一般施工程序如何不合，而不足採取之理由，亦嫌判決理由不備。（三）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則、論理法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。又收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前題，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。證人鍾月霞於八十八年八月十三日屏東縣調查站訊問時證陳：吳昌雄等八戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，……正申請驗收，因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，伊為答謝他，主動包了三萬元現金在清潔隊外面親手交給他收下，事後乙○○又拿張紙條給伊，表示渠朋友黃小雲有急用，請伊匯款三萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內等語（見調查站卷第一二三頁反面）。如果不虛，則鍾月霞先為答謝乙○○而親自交付三萬元予乙○○收受，嗣後係因乙○○女友黃小雲有急用，乃再匯款三萬元入黃小雲在慶豐銀行之帳戶內，鍾月霞前後二次付款之動機、目的是否一致？其嗣後所匯入之三萬元款項，是否主觀上基於行賄之意思而為？非無研求之餘地。且鍾月霞既先以不著痕跡之方式，親自交付三萬元予乙○○，旋於翌日竟以留下紀錄之方式，將三萬元匯入黃小雲在慶豐銀行之帳戶內，是否合於經驗法則及論理法則？亦非全然無疑。究竟實情如何，自有詳察審認之必要。原判決未予釐清，或說明鍾月霞嗣後所匯之三萬元亦屬賄款之得心證理由，遽認乙○○收受鍾月霞所交付之賄賂共六萬元，其自由判斷之職權行使，難謂與上述採證法則相合，亦有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　　七　　日最高法院刑事第七庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　十三　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第五六二四號

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