九十四年度台上字第六○五○號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 11 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六○五○號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭重鑾律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年八月九日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第八三○號、第一一二三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間擔任台東縣議會第十三屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員。緣台東縣政府自八十六年度起，編列該縣議會每位議員可建議補助民間社團活動經費新台幣（下同）五十萬元。該縣議會議員於接受民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義發函予申請補助之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知台東縣政府，再由受補助之社團檢具社團活動相關支付憑證送交台東縣政府行政室審核後，由主計室開立付款憑單交由財政局支付課撥付各受補助之社團。詎上訴人利用其係台東縣議會議員可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，擬假借補助其擔任理事長之「台東縣綠島鄉文教協進會」（下稱綠島鄉文教協進會）及「台東縣李氏宗親會」（下稱李氏宗親會）之名義，向台東縣政府詐取社團補助款。其於八十六年十一月間，與台東縣議會秘書室秘書李榮茂（同時任「綠島鄉文教協進會」幹事，未據檢察官起訴），共同基於概括犯意之聯絡，由李榮茂於八十六年十一月十七日及同年月十八日，以甲○○議員服務處之名義，分別發函予「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」，分別同意補助社團活動經費二十八萬元及二十二萬元，並副知台東縣政府。李榮茂旋依上訴人之指示，向商行索取不實之統一發票收據，而將取得之艾瑪服飾店十三萬五千元收據、錦豐電器行八萬五千元收據，及亨元電腦有限公司六萬元收據各一張，貼在金額二十八萬元之粘貼憑證上；並將艾瑪服飾店十萬元收據及亨元電腦有限公司十二萬元收據各一張，貼在金額二十二萬元之粘貼憑證上；復製作「綠島鄉文教協進會」、「李氏宗親會」分別領到二十八萬元及二十二萬元之領據各一紙。李榮茂復未經黃志雲之同意，在其所製作之「綠島鄉文教協進會」二十八萬元粘貼憑證經手人欄上，盜蓋「黃志雲」之印章；並於其所製作之「綠島鄉文教協進會」領據經手人欄上，偽造「黃志雲」之署押及盜蓋「黃志雲」之印章，足以生損害於黃志雲。旋即持其所製作之上開粘貼憑證及領據，向台東縣政府申請核發社團補助款，使台東縣政府誤信為真，而於八十六年十一月二十五日，分別核撥二十八萬元及二十二萬元予「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」。李榮茂領得上述補助款五十萬元後即交予上訴人收受；惟上訴人並未將上開補助款項用於補助「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」，而供己花用等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、按科刑判決所認定之事實，應與其所採用之證據內容互相適合，否則即難謂無證據上理由矛盾之當然違背法令。原判決採用卷附「台東縣政府憑證黏貼單」等證據資料，認定李榮茂依上訴人之指示向商行索取不實之「統一發票收據」，而將取得之艾瑪服飾店十三萬五千元收據、錦豐電器行八萬五千元收據，及亨元電腦有限公司六萬元「收據」各一張，貼在金額二十八萬元之粘貼憑證上；並將艾瑪服飾店十萬元收據及亨元電腦有限公司十二萬元「收據」各一張，貼在金額二十二萬元之粘貼憑證上；復製作「綠島鄉文教協進會」、「李氏宗親會」分別領到二十八萬元及二十二萬元之領據各一紙，持向台東縣政府申請核發社團補助款，使台東縣政府誤認其所檢附之相關憑證係屬真正，而分別核發二十八萬元及二十二萬元予「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」等情，而論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪。惟卷查李榮茂黏貼於「台東縣政府憑證黏貼單」上者，係艾瑪服飾店（十萬元及十三萬五千元）、錦豐電器行（八萬五千）之「免開統一發票收據」，及亨元電腦有限公司（六萬元及十二萬元）之「統一發票」，有上述「台東縣政府憑證黏貼單」暨所黏貼之「免開統一發票收據」影本三張，及「統一發票」影本二張附卷可稽（見他字卷第十九頁、第二十三頁、第二十七頁、第三十一頁、第三十四頁）。原判決認定李榮茂向商行索取者係不實之「統一發票收據」，以及向亨元電腦有限公司所取得者均係「收據」一節，核與上述卷內證據資料內容不相適合，依上說明，難謂無證據上理由矛盾之違法。又原判決雖認定上述收據或憑證之內容均屬不實，然其對於上述不實收據或憑證係由何人所製作？該等不實之收據或憑證在刑法上之性質為何？（偽造之私文書？業務上登載不實之文書？或登載不實之會計憑證？），以及上訴人指示李榮茂將該等不實收據或憑證黏貼於「台東縣政府黏貼憑證」上而持以向台東縣政府詐領社團補助款之行為，是否併觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，及同法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪？均未一併加以審究論敘及說明，亦有判決理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄記載：李榮茂未經黃志雲之同意，在其所製作之綠島鄉文教協進會二十八萬元「粘貼憑證經手人欄」上，盜蓋「黃志雲」之印章；並於其所製作之綠島鄉文教協進會「領據經手人欄」上，偽造「黃志雲」之署押及盜蓋「黃志雲」之印章等情（見原判決第二頁第十二行至第十六行）。然卷查「綠島鄉文教協進會」領取二十八萬元之「台東縣政府憑證黏貼單經手人」欄上所加蓋之印章為「科員黃偉智」之長方型職章，並非「黃志雲」之印章；而「綠島鄉文教協進會」領取二十八萬元之「領據經手人欄」內僅蓋有「黃志雲」之印文一枚，有上開憑證黏貼單連同領據影本一紙附卷可稽（見他字卷第二十六頁）；原判決認定李榮茂在上述「粘貼憑證」及「領據」之經手人欄上各盜蓋「黃志雲」之印章一枚，亦與卷內資料內容不符。又原判決認定李榮茂在上開粘貼憑證經手人欄上盜蓋「黃志雲」之印章，即係認定該「黃志雲」之印章為真正，但並未傳訊證人黃志雲對上述印章之真偽加以調查，復未說明其憑以認定該印章為真正，而非出於偽造之證據及理由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，此所稱「一行為」，係指一個構成犯罪要件內容之法律性行為而言；若係二個以上構成犯罪要件內容之法律性行為，即非此所謂之「一行為」，自無成立想像競合犯之餘地。原判決理由三內說明：上訴人盜用黃志雲印章，接續二次蓋於「綠島鄉文教協進會」粘貼憑證及領據上，為接續犯。其以一個行為同時觸犯偽造署押及盜用印文二個罪名，屬想像競合犯，應從一重之盜用印文罪處斷云云（見原判決第七頁第九行至第十二行）。然查偽造「黃志雲」署押之行為，與盜用「黃志雲」印章之行為，係分屬不同構成犯罪要件內容之法律性行為，並非前述所稱之「一行為」，殊難想像上訴人如何以「一行為」而同時觸犯「偽造署押」及「盜用印文」二個罪名。原判決竟謂上訴人係以一行為而同時觸犯上述二罪名，認應成立想像競合犯，而從一重處斷，依上說明，其適用法則自有不當。㈣、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為逐次實施而具連續性，侵害數個相同罪名之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，而構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，而非連續犯。原判決認定上訴人與李榮茂共同意圖詐取台東縣政府補助社團活動之款項，由李榮茂於八十六年十一月十七日及同年月十八日，以甲○○議員服務處之名義分別發函予「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」，同意贊助二十八萬元及二十二萬元，並副知台東縣政府；旋又將其向商行所取得不實之上述購物收據憑證，分別黏貼在上述二社團，金額分別為二十八萬元及二十二萬元之粘貼憑證上；復製作該二社團分別領到二十八萬元、二十二萬元之領據各一紙，持向台東縣政府申請核發社團補助款，使該府誤信為真而於同年月二十五日分別核撥二十八萬元及二十二萬元；李榮茂於領得上述補助款合計五十萬元後即交予上訴人收受等情，而論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪之連續犯一罪。然查上訴人於前揭時地向台東縣政府詐領「綠島鄉文教協進會」、「李氏宗親會」之補助款二十八萬元及二十二萬元，合計五十萬元之行為，究係基於單一詐財目的所為之數個舉動次第實施之接續行為？抑或係基於概括犯意所為之多次各具獨立性之連續行為？究應論以接續犯之包括一罪？抑或連續犯之裁判上一罪？猶非全無研酌之餘地，原判決未於理由內對此詳加剖析闡述論敘明白，遽依刑法第五十六條之規定論以連續犯一罪，並加重其刑，尚嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　　三　　日最高法院刑事第五庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官郭　毓　洲法官韓　金　秀法官吳　信　銘本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　　八　　日Ｑ

最高法院九十四年度台上字第六○五○號

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