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in判決書

最高法院九十四年度台上字第六三七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第六三七號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 路2段 甲○○ 243 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長，綜理全鄉各項業務；被告甲○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達明（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；同案被告林義盛（已死亡，經判決公訴不受理確定）為該鄉之村幹事，均為依法令從事公務之人。民國八十二年十二月間，三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，被告乙○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由林義盛承辦。甲○○明知其情，亦予配合簽請由林義盛主辦，林義盛即擔任上開總額達新台幣（下同）一千一百五十萬元工程之實際承辦人。但礙於工程外行，且承包之興石公司楊進順又係乙○○鍾意廠商，又曾與乙○○共同接受楊進順招待宴飲一、二次，故施工期間僅前往工地查看一次，即任令興石公司偷工減料，計有㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面。㈡路寬為四至六公尺不一，而非設計之六公尺。㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石。㈣級配厚度分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分。㈤水涵管八處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支。㈥護欄十座長僅三十公分，而非規定之九十公分。㈦護欄露土以上未上白漆。㈧路面未夯實等。迨八十三年二月二十二日竣工，被告乙○○等四人明知上情，亦深知監工之林義盛已不得再任驗收，竟任伊與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致同案被告林義盛又有機可趁，對於上揭明顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補正。嗣被告乙○○等四人為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達明提供其職章予林義盛，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而林義盛僅為驗收人員，以掩飾林義盛自發包至驗收一手包辦之事實，甲○○及乙○○明知上情，仍予簽章照准，並呈報屏東縣政府審核，以便撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於同年七月七日會同蔡達明至現場勘察，發現驗收不及半年之路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上。因認被告乙○○、甲○○二人均涉有刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告等共同圖利罪刑之判決，改判諭知乙○○、甲○○均無罪，固非無見。 惟查㈠按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將證據取捨判斷之理由，詳加說明，倘僅採信被告有利之證據而置被告不利之證據於不論，難謂於法無違。查林義盛於八十四年二月十日法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「因為鄉長乙○○與技士蔡達明各有屬意承包的包商，所以才會叫我負責大社工程的所有業務，以利楊進順承包，而我根本無力督促楊進順有無按設計圖施工」、「只要是鄉長乙○○爭得的工程大多由楊進順負責承包，而楊進順均使用興石營造工程股份有限公司、甘霖土木包工業及惠信營造有限公司等行號標得…我只是在乙○○爭得的工程中擔任主辦人角色，但因蔡達明為正式的技士，故仍由他為名義上之監工、主辦，以符合縣府規定」、「貴站提示之十一筆工程均為鄉長乙○○指派由我主辦，並指示我要交給楊進順承包」（八十四年度偵字一一七五號卷第六頁反面至第七頁反面）。又「卷附之三地門鄉工程略表中之十一項工程（其中第十項為本案工程）均由乙○○指示，由其以比價之方式辦理發包，比價前由賴鄉長通知楊進順，由其一人於比價當日攜帶另外二家不同廠商估價單一同前來鄉公所辦理比價，得標後由其與得標廠商辦理合約手續，簽請賴鄉長核准施工，工程底價之核定及指定廠商比價承包，只有鄉長有權決定，且十一項工程均由楊進順承包」、「楊進順在每次承包工程（招標）之前均會進入鄉長室，與鄉長乙○○談話……」等語（同上卷第八頁、九頁反面）。「乙○○的工程都交給楊大頭、楊進順，他們用的是興石、甘霖、惠信的牌子」、「賴鄉長跟我說工程可發包比價，並指示我交給楊進順承包」（八十五年度偵字六七五九號卷第三八頁反面）。又本件工程核定底價為一千一百五十七萬五千元，另兩家投標廠商「吳記營造有限公司」以一千四百三十萬元投標，「立建營造有限公司」則以一千五百萬元投標，分別高出底價二百七十二萬五千元及三百四十二萬五千元。而楊進順竟可僅以五千元之差距，以極接近底價之一千一百五十七萬元得標，其他各項工程「興石」、「甘霖」兩家廠商均以些微價差得標（見一四三０號偵查卷第二六、一六頁）。證人楊進順亦坦承上開道路工程確有偷工減料之情，並經驗收完畢及領得工程款（見六七五九號偵查卷第九七頁反面），乙○○經送法務部調查局測謊，亦呈情緒波動反應，應係說謊（見六七五九號偵查卷第八六頁）。上開不利於乙○○之證據，攸關犯罪事實之認定，原審未敘明該等證據取捨判斷之理由，自有可議。㈡審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。查乙○○供明：按工程必待驗收後才能給付工程尾款，本工程之付款應不符合規定。蔡達明亦供稱：凡係經由縣政府補助的要複驗之地方工程，應經複驗後才能付尾款（見偵字一四三０號卷第十二頁、六七五九號偵查卷第五一頁反面），如果上開證述無誤，則本件工程未經複驗即行付款，已非合法。但被告兩人仍於八十三年二月二十二日之支出傳票上加蓋職章，此有上開驗收紀錄報告表、支出傳票可按（見法務部調查局屏東縣調查卷第四０頁）；則被告兩人是否明知上開付款違法，仍蓋章判行，即待查明釐清。又本件工程既跳脫複驗程序，而提前於八十三年二月二十二日付款，事隔三天，被告等二人復於林義盛於八十三年二月二十五日所製作之複驗報告加蓋職章，予以判行，被告兩人是否知悉上開複驗所載之內容非為真實，上開事項應認為有助於發見真實而足以影響判決結果，且有調查之可能者，原判決未加調查，亦未說明不予調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月 三 　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 魏　新　和 法官 林　秀　夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月 十五 日Ｍ