九十四年度台上字第六四九八號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 11 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六四九八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 路1 選任辯護人　林憲同律師被　　　　告　甲○○ 3號乙○○ 上列二人共同選任辯護人　陳英鳳律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第二二三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三０九八、三一一二、三一一三、三四四三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告丙○○基於職務上之行為收受被告甲○○、乙○○交付之賄賂新台幣（下同）六萬元之事實，已敘明本件系爭座落宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三－四號土地，係國有山胞保留地，管理人為前台灣省政府民政廳，曾於民國五十六年年間已為山胞徐文發、松進禎二人共同為耕作權設定登記在案，期間為十年。然因同年徐、松二人非法將該土地轉讓平地人陳為祥耕作種植果樹，經南澳鄉公所於七十六年七月十三日撤銷該耕作權（嗣於八十四年三月一日經塗銷該項耕作權設定登記，實質收回），有土地登記謄本、南澳鄉公所九十三年三月二十五日南鄉土字第０九三０００三０七二號函附卷可稽。丙○○於八十一年八月十日，接獲同案甲○○、乙○○經營之聯亞水產實業有限公司（下稱聯亞公司）向南澳鄉公所提出在系爭土地上設置加油站之申請，即擬文函覆聯亞公司，稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三－四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有權狀，有關土地問題，請公司自行協調取得……」云云；經鄉長即原審同案被告白天斌（經原審判決確定）核可後，交由該公所職員林美英以手抄寫，以南澳鄉公所八十一年九月十四日（81）財經字第五八七三號公文，發文函覆聯亞公司等情，業據丙○○於偵、審中供承在卷，核與證人黃何仙芝及林美英供述情節相符，復有該手抄之公文影本在卷可按。聯亞公司收到該函後，認須向承租之山胞協調用地，顯有困難，乃於同年九月十六日由甲○○、乙○○至該鄉公所要求協商解決之道，白天斌即令丙○○在鄉長辦公室洽商，丙○○在該辦公室內告知甲○○其前次所發手抄本之前開公文有誤，再行交付該同日期文號打字公文予甲○○之事實，亦據甲○○供述綦詳，復有該打字之五八七三號函在卷可參，復經證人邱美蘭、王美麗於原審供證在卷，而該申請案全案卷宗均由丙○○保管持續進行中，自無另一承辦人交付該公文原稿交邱美蘭繕打後併入該案卷宗之可能。丙○○所辯：何以有第二份同字號之第五八七三號公文之製作與發送，伊均不知情云云，自不足採。次查聯亞公司擬在系爭土地上闢建加油站，所涉及之相關法令有山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二十四條規定辦理承租國有山胞保留地之程序；及經濟部發布之加油站管理規則第五條、第十二條規定設置加油站之申請程序。據台灣省政府原住民事務委員會八十六年一月二十日八十六原地字第八五七０號函，略以：有關申請租用原住民保留地闢建加油站，應依「加油站設置管理規則」（此規則係在本案以後於八十五年六月二十六日方由經濟部發布，在此之前則應適用經濟部於八十年三月八日令修正發布之「加油站管理規則」）規定向建設廳申請，經勘查並報由經濟部核發許可執照後，依憑該目的事業主管機關核准文件向土地管理機關申請租用。另依經濟部八十年三月八日令修正發布加油站管理規則第十二條第二款規定：申請許可經營加油站業務者，應檢具「設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本」，向經濟部申請核准籌建。觀諸上揭函文、法令之規定，在國有山胞保留地上闢建加油站，應先取得「土地使用權同意書」，向經濟部申請核准籌建，經勘察並由經濟部核發許可執照後，再依憑該目的事業主管機關核准文件向土地管理機關申請租用。基此，可見取得「土地使用權同意書」與「向土地管理機關申請租用」為不同程序，互為相異之兩件事。而聯亞公司於八十一年十月七日提出申請函，略以：台灣省政府民政廳已核准貴鄉公所依規定程序由本公司提出辦理事宜，請貴鄉公所能依法出具土地使用權同意書一式兩份；以利本公司呈報經濟部申請設置南澳加油站，觀其內容，僅在引用台灣省民政廳八十一年十月一日八十一民胞字第二三三四七號函所載須向南澳鄉公所申請之意旨，而請求南澳鄉公所能出具土地使用權同意書一式兩份，以利該公司呈報經濟部申請設置南澳加油站；而非在請求南澳鄉公所准予辦理系爭土地之「承租手續」。其後白天斌在該申請書上批示：「查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內興建加油站。請該公司立具切結書證明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理」等語，亦已明示聯亞公司須立具切結書證明該筆地確係向有關單位（經濟部）申請興建加油站，以後正式申請加油站時，仍須依相關規定辦理。聯亞公司於八十一年十月七日提出之申請函既僅係在申請發給土地使用權同意書，而非在請求辦理國有山胞保留地之承租手續，本無「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條有關承租國有山胞保留地程序之適用、限制問題。參以南澳鄉公所前揭第五八七三號函略以：貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本鄉南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油用，本所同意由貴公司（聯亞）來本鄉設置以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三－四號土地，因屬「都市計畫內山胞保留地」，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。嗣聯亞公司在取得開發事業主管機關核准後，復已依山胞保留地開發管理辦法第二十三條、第二十四條規定程序，於八十二年六月間檢具文件申請南澳鄉公所提經山胞保留地權利審查委員會通過，層報省市主管機關為核准行為等情，亦有南澳鄉公所函送之該鄉公所八十二年六月八日南鄉字第三八一六號收文申請書、八十一年七月二十四日鄉財經字第三八一六號函在卷可證。而本件前揭國有山胞保留地業經「南強計畫」編列為加油站用地；南澳鄉公所又為該土地之代管理機關，則白天斌形式上先行同意該址設立加油站，由丙○○辦理核發土地使用權同意書一式兩份，以供聯亞公司持以呈報經濟部申請設置南澳加油站之用，俟事後獲得主管機關經濟部許可，再行辦理承租土地手續，以利偏遠地區得以設立加油站，促進交通便捷、繁榮地區經濟，應屬行政裁量權行使之範疇，尚難認有何違背職務之可言。丙○○收受之六萬元支票，確係被告甲○○、乙○○夫妻為酬謝其發給土地使用同意書以供申請設置加油站之幫忙，而持至其家中交付丙○○收受等情，業據丙○○於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）、檢察官偵查中訊問時坦白供承，核與證人即丙○○之配偶石嬋娟在偵查供證情節相符，復有該六萬元之支票影本在卷可憑。雖丙○○、證人石嬋娟嗣後翻異前供，否認收受該六萬元支票賄款；同案被告乙○○亦否認交付該六萬元支票賄款予丙○○及證人漢陳阿香附和乙○○供詞云云，與常情不符，均係事後諉卸及迴護之詞，均不足採取。本件六萬元支票應係乙○○、甲○○交付丙○○，作為上開協助發給土地使用同意書之對價，為乙○○、甲○○所交付之賄款，已甚明確。依丙○○於宜蘭縣調查站詢問及檢察官偵查中之供述、證人曹盛守、黃何仙芝於原審之供證，復有「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」影本一份在卷可按，顯見該土地上確實有人占用種植果樹甚明，並非如丙○○利用不知情之黃何仙芝在「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」所記載之「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」。又該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」係丙○○依職權所製作之文書，於調查完畢後，再提報於「人民申請案件土地權利審查委員會議」中審查，係屬其職務上所掌管之公文書，丙○○利用南澳鄉公所不知情之職員黃何仙芝在該「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」上為前開不實之登載，所為自與公務員明知不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪要件該當。丙○○此部分之行為既非出於白天斌指示及乙○○、甲○○之要求，應係丙○○個人為使聯亞公司申請設置加油站，能早日經南澳鄉「人民申請案件土地權利審查委員會議」順利審查通過，而單獨所為，自足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性。丙○○所為罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，依牽連犯關係，從一重適用行為時貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定，論處丙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。並以公訴意旨以被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第十條第二項、第一項，刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條之罪嫌。經審理結果，以本件丙○○就上開第五八七三號函文乃其職務上製作之文書，其於手寫之函文寄發後，認有不當而應予修改內容時，仍有權予以變更，亦不足以損害公眾與他人；檢察官認其此部分之行為係觸犯變造公文書罪，應屬誤會。次查上開手寫與打字之第五八七三號公函記載內容均表明乙○○、甲○○所經營之聯亞公司在系爭土地上闢設加油站以利民行；僅前函係指該土地「已有山胞取得所有權，欲取得使用請由公司自行協調」；後函則指該土地「因屬都市計畫內山胞保留地，請依民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續」等語，為其不同之處。而系爭土地係國有都市計畫區內山胞保留地，早在五十六年間已為山胞徐文發、松進禎二人為耕作權之設定，並由平地人種植果樹，並有被告提出之南澳鄉公所公告一紙附卷可參；由此得見手寫之函文記載該土地「已為山胞取得所有權」乙節，即出於錯誤。又民間欲為加油站之設置申請，就其投資事業方面，應依「台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法」之規定，提出文件向所在地鄉公所（本件即為南澳鄉公所）申請辦理，復有宜蘭縣政府八十一年八月六日八十一府建都字第七五六八二號函在卷可稽；則打字之函文記載「請依民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續」應屬符合規定，並較手寫前函所載「請公司自行協調取（用）」為適當。則打字之函文所載內容尚無虛偽記載之情形，丙○○將原手寫函文內容據實更正，自不足以損害該公所及聯亞公司，亦無明知不實事項而登載於其職務所掌公文書之可言。丙○○此部分之行為，僅係對行政公文上發生錯誤之處予以更正。此種情形，依文書作業規定，理應先將原載錯誤之公文先行或同時撤銷，再發更正函文，始為正辦；然丙○○未按標準作業規定處置，亦僅係行政疏失，尚難論以刑法第二百十六條、第二百十一條之罪。而被告乙○○、甲○○二人未參與製作或更改之行為，更難以該法條之刑責相繩。次按行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有明文。又，行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。經查本件南澳鄉公所核發予聯亞公司之土地使用權同意書，雖有記載所有權人為「南澳鄉公所」。然系爭土地，係國有山胞保留地，管理人為前台灣省政府民政廳，南澳鄉公所僅係代管機關，土地登記簿謄本記載甚詳，各相關政府機構亦無不知之理。另參以白天斌於審核時亦已明確批示「查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有」，基此已可得見丙○○並無冒充「所有權人」之意思。土地所在之南澳鄉公所，對於國有之山胞保留地本有審核發給「土地使用權同意書」之權限，被告等就核發「土地使用權同意書」時，亦無假冒土地所有權人之必要。丙○○、白天斌核發予聯亞公司土地使用權同意書時，之所以記載所有權人為「南澳鄉公所」，應係對於南澳鄉公所與本件土地間之管理關係有所誤認所致。丙○○所為尚難認有登載不實之犯罪故意，亦無實質之違法性。而不得論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪。而乙○○、甲○○二人未參與文書之製作行為，更難以該法條之刑責相繩。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，刑法第一條定有明文。又貪污治罪條例第十條第二項、第一項之罪，係對於公務員違背職務之行為行求、期約、交付賄賂之處罰規定；對於公務員職務上之行為行求、期約、交付賄賂，則無處罰明文，此觀諸貪污治罪條例之規定自明。查丙○○、白天斌更改上開第五八七三號函文，並不成立犯罪，發給土地使用權同意書亦無涉及違背職務，已如前述；則乙○○、甲○○縱因請託丙○○、白天斌更改上開第五八七三號函文，或請託發給土地使用權同意書，而有交付賄賂之行為。亦與貪污治罪條例第十條第二項、第一項之罪之構成要件不符，不能課以該條項之罪。此外，又查無其他積極證據足認乙○○、甲○○涉有檢察官所指之犯行，乙○○、甲○○之犯罪尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知乙○○、甲○○均無罪，已詳述其所憑之證據及其理由。從形式上觀察，並無認定事實不憑證據及有何採證違背證據法則之違法存在。檢察官上訴意旨略以：原判決理由謂丙○○明知鄉長白天斌之指示於法未盡相合，仍然予以配合，足見丙○○所為確屬違背職務之行為，原判決認丙○○之行為乃職務上之行為，理由前後矛盾；而同案被告白天斌因同一犯罪事實，業經原審依違背職務受賄罪，判處罪刑確定，二人違背職務之犯罪行為無法分割，原判決豈能為不同之認定？原判決論處丙○○之論罪法條及諭知甲○○、乙○○無罪，均屬違背法令。又原判決引用刑法第五十九條之規定，減輕丙○○之量刑，其理由以丙○○平日受白天斌之指揮監督，為保衣食職位而予以配合，可謂身不由己等情，惟卷內並無證據足認白天斌有以不配合撤職之事恐嚇威脅丙○○，原判決亦未敘明如此認定之理由，顯屬判決不備理由之違法，況丙○○乃依法任用之公務員，非白天斌可任意任免，何須保衣食職位而配合白天斌之違法指示？原判決依刑法第五十九條之規定減輕丙○○之刑，亦有適用法則不當之瑕疵可指等語。丙○○上訴意旨略以：本件官員雖具有要求賄賂之心，卻因民間人士不具有行求賄賂之意，官員應成立利用職務上之機會詐取財物罪，不應成立收受賄賂罪，丙○○於八十二年三月五日收受六萬元，距其於八十一年九月十六日及同年十月七日已達半年之久，實難認二者有對價關係；而原判決認定丙○○獨立操作之土審會清冊上之不實記載，其時間為八十二年七月，則又與收受賄賂有四個月之差距，均無具體事證認二者有對價關係。故乙○○一再抗辯是被迫借款，不是行賄，應可信為真正。而刑法第二百十三條之登載不實，指積極登載不實而言，權利人欄保留空白，不成立該條之罪，況南澳鄉公所早在八十年即已對系爭土地之承租人進行法律追討程序，丙○○於主觀認知不承認原承租人之合法權利，而在該欄位保留空白，實欠缺登載不實之犯意。而清冊上地上物登載為什草，似與果樹不符，且清冊上登載之內容仍須由審核之公務員具體調查審斷，並非可以依登載內容作成決議，亦與刑法第二百十三條之構成要件不符等語。惟查原判決已詳述如何依調查證據所得，本於職權認定丙○○基於職務上之行為收受賄款六萬元及其於職務上為不實登載之犯行之證據取捨之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，由於本件究竟如何適用法規，以決定申請設立加油站之依據及其程序，本較繁雜，丙○○於行為之始誤認相關法規之適用，致認其行為與法令規定未盡相符之陳述，亦屬可能，原判決已詳述丙○○、白天斌核發土地使用權同意書乃其等行政裁量權之正當行使，丙○○將手寫公文發文後，再以繕打公文更正其原先之錯誤，雖非依據標準之公文程序為之，而有行政上之疏失，自不因丙○○曾供述於法未盡相符，仍配合白天斌之指示云云，而使其等職務上之合法行為變為違背職務上之行為，原判決理由之敘述無前後矛盾之違法可言。又原判決認定之事實雖與白天斌經原審依違背職務上之行為收受賄賂罪判處罪刑確定所認定不同，惟屬事實審法院本於職權認事採證職權之正常行使，從形式上觀察，既無認事採證不依憑證據或違背證據法則之違法情形，亦難指原判決違法。再刑法第五十九條乃沿襲暫行新刑律第五十四條酌減其刑之規定，不論所犯何罪，審判官可原諒其情狀，以其職權減輕其刑。其理由謂為裁判犯罪而制定分則以下各條，然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻，故予審判官以權利，臨時酌量犯人心術與犯罪之事實，減輕其刑。依原判決認定之事實，丙○○為南澳鄉公所技士兼財經課代理課長，尚未真除，其為能繼續保有代理課長職務，而配合鄉長白天斌之指示，似屬人之常情，原判決既已依其審判當時酌量丙○○心術及所有犯罪情節，並敘明其依刑法第五十九條減輕其刑之理由，自無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨，所指摘原判決違法情事，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式。至於丙○○上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴亦屬違背法律上之程式，均應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　十八　日最高法院刑事第十一庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　二十五　日Ｌ

最高法院九十四年度台上字第六四九八號

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