九十四年度台上字第六七三五號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：94 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六七三五號上　訴　人　乙○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　張瑞釗律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第一二六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六三二四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人等於事實審已指明經營期貨業務之人，乃香港人，上訴人等僅在同址經營貿易公司，無參與統匯國際財務管理顧問公司（以下簡稱統匯公司）之業務。參以被害人劉秧齡供稱：「要我投資的不是在庭上的被告（指上訴人等），他們公司有好幾個幹部，要我們投資，是統匯的職員，我曾經要退出，但是香港人不給我退出，我曾經寫信給美國wintime 公司，結果信被退回來，沒有這家公司，我後來找香港顧問要退出，他們不給我退出，所有事情都要經過香港顧問」、「（在庭上三位被告（指上訴人等及吳健雄），就投資的事情，他們有否跟你接觸？）沒有」；被害人張美婉則供稱：「（作期貨是誰？）我所看到都是香港人，我沒有看過被告」；告訴人呂文堂則供稱：「（當時你的老闆是誰？）我不知道他的中文名字，我只知道我的老闆叫DICK，他是香港人」、「（公司除了你們統匯公司外，有否別的公司在那裡？）我印象中有一個貿易公司」、「（庭上二位被告〈指被告乙○○、甲○○〉有否跟你下過指示？）沒有」、「（庭上二位有無發薪水給你？）沒有」等語。均未指上訴人等有經營期貨業務之情事。原審對於前開有利上訴人等之陳述未予究明採納，亦未於判決內加以論敍，有調查猶有未盡及理由不備之違法。㈡、原判決理由既謂：「吳健雄、甲○○、乙○○擅自經營期貨顧問及經理事業，其犯罪之性質，屬行為之繼續」；復謂：「即於放棄違法經營前，其犯罪之違法狀態仍繼續進行，應屬繼續犯之實質上一罪」云云。前者認係「行為之繼續」，後者謂係「狀態之繼續」，顯將二者混為一談，而有相牴觸之矛盾。又原判決理由欄謂「被告等（上訴人等）提供不健全之期貨服務，導致投資人鉅額虧損」等語，然未說明憑以為該項認定之理由及證據，且事實欄內亦無該項認定之記載，致該項理由之說明失其依據，亦有可議等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人黃淑芬、黃健棠、陳秀嬃、顏永進、呂濟民、孟昭亮、許淑青、胡枝霞、江采如、李鳳珍、劉秩齡及陽盟貿易股份有限公司人員阮中等人之證述，卷附統匯公司之員工人事資料、統匯公司八十六年三月十九日簽呈上甲○○之批示，扣案如原判決附表所示之請款單據、人員異動表、外匯買賣明細表、薪資表、人員報到資料、合約書、佣金計算公式表、公司人員資料、廣告費請款明細表、支出證明單、工作申請表、出勤表、下單錄音帶，並參酌上訴人乙○○、甲○○及證人即共犯吳健雄之部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人二人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處乙○○、甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業（甲○○累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人等否認犯罪所辯各節如何不足採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則或調查未盡之情形。按共同正犯，不以參與實行犯罪構成要件之行為為必要，如基於自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或與他人有共同犯意之聯絡，推由他人實施犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。卷查乙○○於八十九年十一月二十四日第一審訊問時供稱：「（有何意見補充？）我有與香港的陳可東及DICK及羅伯及史帝夫及甲○○合夥……我與甲○○有分紅，我有分紅一百多萬元（新台幣，下同），房租與管銷由香港人負責。我及甲○○不管業務……香港人四人都是馬鴻永介紹認識的，本來他們要大家各出資一百萬元，因我拿不出錢來，只好提供場地給他們經營」（第一審卷第三宗第八十四、八十五頁）；甲○○於檢察官偵查中亦供稱：「我並同時為統匯公司之股東」、「我只知道從事外匯買賣方面業務」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六三二四號卷第三十一頁反面、第三十二頁）。而乙○○、甲○○分別擔任公司之董事長及副總之職，參與該公司業務之執行，非僅純為合夥股東身分，亦有卷附統匯公司員工人事資料表及公司簽呈各一紙在卷可稽（同上卷第三十四、三十六頁）。原判決因認上訴人等為共同正犯，其認事用法並無違誤，乃原審採證職權之適法行使。上訴人等上訴意旨擷取劉秧齡、張美婉、呂文堂等人之部分陳述，任意指摘原審有調查未盡之違法，核非上訴第三審之適法理由。又期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪。則原判決敍明上訴人等所犯前開之罪，屬實質上一罪，並無不合。雖於理由欄一面記載「其犯罪之性質，屬行為之繼續」等語；又謂於「上訴人等放棄違法經營前，其犯罪之違法情狀仍繼續進行」云云，用語有欠允洽，然就其論述全旨以觀，係指上訴人等犯罪行為之持續，非指經營事業僅屬犯罪後侵害狀態繼續之即成犯無疑。故此有欠允洽之記載，除去該記載，亦不影響原判決之主旨。上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，核非上訴第三審之適法理由。另原判決理由謂上訴人等提供不健全之期貨服務，導致投資人鉅額虧損云云，事實欄雖未為該項認定記載，致其理由說明有失依據，因對判決之結果並無影響，不得執為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　十一　月　三十　日最高法院刑事第十庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　十二　月　十二　日Ｔ

最高法院九十四年度台上字第六七三五號

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