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in判決書

最高法院九十四年度台上字第六八九四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八九四號上　訴　人　甲○○ 4號 選任辯護人　蔡宏修律師 上　訴　人　乙○○ 樓 上列上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月八日第二審判決（九十三年度上訴字第一七四七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分及乙○○私運管制物品進口逾公告數額部分撤銷，發回台灣高等法院。 乙○○其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分（即甲○○部分及乙○○走私部分）： 本件原判決認定上訴人乙○○為台北縣金山鄉野柳港籍「裕發一一一號漁船」（登記名義人為乙○○之妻蕭林美燕；下稱「裕發號漁船」）之實際營運人；上訴人甲○○為「裕發號漁船」之船長；陳世杰為「裕發號漁船」之輪機長；許進松、柯瑞平及吳慶輝（以上四人業經原審判刑確定）均為「裕發號漁船」之船員。詎其六人竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，推由甲○○、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝五人，於民國九十年十二月二十六日夜間八時十分許，共同駕駛「裕發號漁船」，以捕撈漁貨為名，自台北縣萬里鄉野柳安檢站報關出海；於九十年十一月二十七日上午七時許，將「裕發號漁船」駛抵我國十二海浬外之東經一百二十度二十分、北緯二十四度五十五分附近海域（屬臨接區海域範圍），自某不詳籍船上，接駁得如原判決附表所示之未稅菸十三萬三千零十包，完稅價格總計新台幣（下同）二百三十七萬七千九百五十九元；嗣於九十年十二月二十九日凌晨四時許，共同駕駛「裕發號漁船」私運上開管制洋菸自野柳漁港報關入港，停泊於野柳漁港港西碼頭處。當日上午七時許，由甲○○，以每趟三千五百元之代價，電請李國成（經第一審法院判刑確定）駕車來載運前揭未稅菸。乃李國成為圖小利，遂駕駛其於九十年十二月二十八日夜間九時二十三分許，向不知情之泰元汽車企業有限公司（下稱「泰元公司」）承租ＤＪ─二０六二號自小貨車，於九十年十二月二十九日上午九時許，駛抵野柳漁港港西碼頭處等候；甲○○見狀，隨即指揮陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等人將前揭裝載於「裕發號漁船」上之走私物品搬運上岸，並接駁至前揭ＤＪ─二０六二號自小貨車上。同日上午十時許，裝載完成後，李國成正準備駕駛ＤＪ─二０六二號自小貨車離開碼頭之際，為內政部警政署刑事警察局偵六隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局台北機動查緝隊及基隆市警察局刑警隊等機關聯合當場查獲，而未完成運送前揭未稅菸之行為等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○走私部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額（甲○○累犯）罪刑，固非無見。 惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。又刑事審判上之共同被告間，各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決理由壹、之⒊⑵及壹、之⒋說明採證人廖朝富於偵查中之證述，及共同被告陳世杰、許進松、吳慶輝、柯瑞平等人於警詢中之陳述，為甲○○論罪依據之一，然未使共同被告許進松、吳慶輝、柯瑞平等人立於證人之地位，命其等具結並與證人廖朝富，給予上訴人甲○○、乙○○對質詰問之辯白機會，其所踐行之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，同法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不從事犯罪之成立等有關實體之爭點為實質之調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應態度等證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行關於犯罪之成立等實體之爭點為訊問及交互詰問之權限。依原審卷內九十三年七月十四日、七月二十八日、八月十一日、九月一日、九月二十二日、十月十三日、十一月三日、十一月十九日準備程序筆錄所載，原審受命法官於準備程序對上訴人等為蒐集或上述調查證據性質之訊問，且未有刑事訴訟法第二百七十六條所定「預料證人不能於審判期日到場」之情形，竟逕行訊問證人李慶松、黃雅蘭，顯逾前揭規定受命法官職權所得處理事項之範圍，其所踐行之訴訟程序亦難認適法（原審卷第一三八至一四二頁、第一八三至一八六頁）。㈢、卷附內政部警政署刑事警察局九十一年四月十六日刑偵六⑶字第０九一００八六四三七號函稱綽號「芭樂」真實姓名為林婉如……係監控對象李建興之女友，渠於九十年十二月二十七日十七時五十分左右，以李建興住宅（02）00000000號撥打0000000000號電話（使用人黃雅蘭為另監控對象李榮凱之女友）未接通前之側音，林女告知身旁某男（疑為李建興）略以：「豬肚文的船禮拜六要進來，要叫你們去幫忙搬……」等語（台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三號偵查卷第一一七頁）；卷附該監聽譯文之內容為：「芭樂：『聽說好像禮拜六要早點起來！』男：『啊？』芭樂：『說什麼豬肚文他的船要進來。』男：『哦！禮拜六？』芭樂：『是啊！啊講……好像是講要叫你們去幫忙搬……然後……你知道？』」（台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三二九號偵查影印卷第一六六頁）。均未提及搬運何物，該次通話究係何人要李建興等人去幫忙搬何物？與上訴人等所涉之走私犯行有何關聯？非無可疑，有待釐清。原審未詳加究明，遽謂該卷附情資指豬肚文（乙○○）的船星期六（即九十一年十二月二十九日）上午要進港，要案外人李德川之子李建興及李榮凱等人到場幫忙搬私菸云云，而為上訴人等不利論據之一，尚嫌速斷，並有與卷內上開資料不盡一致之矛盾。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當；乙○○上訴意旨指摘原判決關於其走私部分不當，均非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。 二、駁回部分（即乙○○妨害公務部分） 本件乙○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴（即視為對妨害公務部分亦已上訴），合先敍明。 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決依刑法第一百三十五條第一項論處上訴人乙○○共同對於公務員依法執行職務時，施強暴罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○猶一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年 　十二 　月　　八　　日最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　 十二 　月　二十一　日J