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in判決書

最高法院九十四年度台上字第七二一四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七二一四號上　訴　人　甲○○ 號 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十月二十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第七０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第一二三二、四七三二、四八一五、四八五三、五０六一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於經辦公用工程收取回扣部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回部分（即經辦公用工程收取回扣部分）： 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間起擔任南投縣名間鄉鄉長，其擔任鄉長期間係依據法令從事公務之人員，於經辦該鄉公所公用工程「中山示範托兒所裝修工程」（下稱中山所工程）、「新光村集會所新建工程」（下稱新光所工程）時，竟基於收取回扣之概括犯意，於八十二年間之某日，在不詳地點，與皇廷營造有限公司（下稱皇廷公司）之負責人吳義昌約定於皇廷公司標得上開工程時，皇廷公司應交付相當之回扣予上訴人。上訴人乃先於八十二年四月二十日該鄉公所建設課承辦人張明憲所簽擬之中山所工程發包簽呈中，指定由皇廷公司與宇達營造有限公司、孝蓉營造有限公司參與比價；又於八十二年七月十四日該鄉公所建設課承辦人吳東和所簽擬之新光所工程發包簽呈中，指定由皇廷公司與源大營造有限公司、全興工程有限公司參與比價，嗣分別由皇廷公司以新台幣（下同）一千一百十九萬九千元（中山所工程部分）、二百九十二萬六千元（新光所工程部分）得標。其後上訴人即連續向皇廷公司之負責人吳義昌收取各該工程款一成即一百十一萬九千九百元及二十九萬二千六百元之回扣款等情，並以第一審對於上訴人所得財物金額認定有誤，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑（至上訴人被訴對於主管之事務直接圖利部分，經審理結果，認為該部分犯罪不能證明，改判另諭知無罪），固非無見。 惟查：（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪之所謂「回扣」，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。上開構成要件，自應於事實欄詳為記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄僅籠統記載上訴人於經辦中山所工程、新光所工程之公用工程時，基於收取回扣之概括犯意，於八十二年間之某日，在不詳地點，與皇廷公司負責人吳義昌約定於皇廷公司標得中山所工程、新光所工程時，皇廷公司應交付相當之回扣予上訴人等情（見原判決第二頁第三行至第五行），對於該兩項工程應交付回扣之約定究係一次約定抑或分兩次約定？約定之回扣比率如何？工程款一成之金額是否即係原約定之比率？等有關構成要件，記載並不明確，理由欄內亦未說明上開認定所憑之證據及理由。本院前次發回意旨業已指明，原審更審時猶未注意釐清，致仍有判決理由不備之違法瑕疵。（二）刑法第六十五條第一項所謂：「無期徒刑不得加重」，係指無期徒刑本身不得加重而言，並非謂所犯罪名之法定刑，於無期徒刑外，尚有有期徒刑之規定時，其有期徒刑亦不得加重。又經辦公用工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款規定甚明。原判決論上訴人連續犯該項罪名，乃誤以該項罪名之法定本刑為無期徒刑，依法不得加重（見原判決第十一頁理由壹），亦有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由貳就上訴人被訴使公務員登載不實，不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 二、駁回部分（即對於主管之事務直接圖利部分）： 按刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得提起上訴。經查公訴人認上訴人涉犯經辦公用工程收取回扣罪及對於主管之事務直接圖利罪，二罪併罰，原判決就上訴人被訴涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，撤銷第一審所論與上開收取回扣部分有牽連犯之裁判上一罪之判決，改判諭知上訴人無罪。則原判決並未就該對於主管之事務直接圖利部分犯罪事實論罪科刑，即無對上訴人不利益可言，上訴人就該部分一併提起上訴，自非法律所准許，應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　 十二 　月　二十二　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　 十二 　月　二十七　日Ｌ