九十四年度台上字第七二七六號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 12 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七二七六號上　訴　人　乙○○ 號丙○○ 10號戊○○ 50號上列二人共　　　同選任辯護人　簡承佑律師張育誠律師上　訴　人　丁○○ 甲○○ 麻里4 9號上列一人選任辯護人　申憲章律師上　訴　人　己○○ 選任辯護人　高進棖律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第五０一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四三八一、五一七０、五四三四、五五六六號、八十八年度偵字第九０六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○係南投縣竹山鎮田子里里長，依竹山鎮公所函辦理該鎮田子里乾坑溪橋下及田子溪河床土石淤積清除之公用工程（下稱清除工程），為依據法令從事公務之人員，明知不得舞弊，在工程中所清除之淤積砂石，應予棄置，不得外運販賣，亦不得盜採超挖，竟基於概括之犯意，分別：㈠因將經辦之清除工程交由王國輝施工，乙○○為謀求私利，藉機舞弊，於民國八十六年十月底某日，前往清除工程工地，向王國輝索求新台幣（下同）三萬元，王國輝為求工程順利進行於當晚向友人林炎利商借一萬元，連同自己所有之一萬元，合計二萬元，於翌日交給乙○○，並繼續在該處施工採取不詳數量約數千立方公尺之砂石，外運販售予「大為砂石場」之林道存。後來乙○○向王國輝表示繼續在工程中採取砂石，須以每立方公尺十五元代價計算，因王國輝未為應允而停止施工，乙○○於事後將上開收取之二萬元返還予王國輝。㈡於八十六年底或八十七年初某日，乙○○有意將清除工程交予上訴人丙○○承作，丙○○便向友人林聰熙借支現金五萬元交予乙○○，以為定金，二人即商議盜採清除工程之砂石出售。其後丙○○透過上訴人戊○○結識宏億有限公司之蕭聰結及上訴人甲○○，並於八十七年三月二十日，由甲○○、戊○○、丙○○、乙○○及上訴人己○○等人在南投縣竹山鎮○○里○○路四十三之一號乙○○住處，基於共同概括犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，合意假借疏濬，進行竊取砂石公有財物，形式上由甲○○以東瀛通運股份有限公司（下稱東瀛公司）名義辦理疏濬，乙○○交付竹山鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號清除工程函文及書立委託書一紙交予甲○○，以示委託，實際上甲○○交付乙○○每立方公尺十五元之利潤。雙方議定後甲○○交付其配偶潘妙英所簽發之五萬元支票二紙，共十萬元，經由戊○○交予丙○○轉給乙○○，以為定金。丙○○經乙○○之同意，將其中一紙五萬元支票抵償先前所給付之五萬元定金，然後直接交付予林聰熙。另一紙五萬元支票由乙○○收執。事後甲○○指派己○○負責僱用砂石車載運砂石及工地管理，蕭聰結則指派各自與蕭聰結有犯意聯絡，基於概括犯意，意圖為自己及甲○○不法所有之竊盜犯意之陳宏廣、何金泉、呂燦陽（以上三人均經原審依共同連續竊盜判處罪刑確定）、綽號「阿裕」、鄭邦文（已殁）等人負責砂石之盜採及搬運，共在清除工程中連續盜採一萬二千九百四十三‧五立方公尺砂石；其中八十七年四月九日至同月二十三日盜採之三千四百六十三．五立方公尺及三千七百零九立方公尺砂石，應得價款原為十萬七千五百八十八元，其中十萬元由定金抵充，再由己○○交付現金一萬元，交予丙○○轉交給乙○○，共計此部分收取十一萬元。丙○○再經乙○○之同意將該十一萬元用以補償自己在該工程中為載運砂石開闢道路所為之支出及監督工資；同年四月三十日盜採五千七百七十一立方公尺砂石，價款八萬六千五百六十五元，由丙○○收訖。是乙○○此部分共計收取十九萬六千五百六十五元；而甲○○則將上開砂石，以每立方公尺五十元之代價，轉賣予華村營造公司，分取每立方公尺三十元之利益，總計共三十八萬八千三百零五元。㈢八十七年一月間，因林志仲（經台灣雲林地方法院八十八年度訴字第七九號以不知為非法盜採為由，判決無罪）所經營之鴻輝砂石開發有限公司（下稱鴻輝公司）需求砂石原料，由甲○○告知可買受清除工程砂石，經甲○○、己○○之介紹，認識乙○○並與之洽談買受清除工程砂石之事宜。詎乙○○明知該工程工地之砂石為公有財物，不得竊取，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，約林志仲以每立方公尺砂石十五元之代價，出售清除工程之砂石，並由乙○○出具委託書一紙予林志仲為憑，再由林志仲聯絡車輛到清除工程工地載運砂石。事後乙○○在該工地連續共竊取三萬一千二百九十三．六立方公尺砂石公有財物，分別賣予林志仲。林志仲分次取得該等砂石後，以林益生之名義分別於八十七年四月二十三日匯款五萬三千零三十四元；於八十七年四月二十四日匯款十萬元；於八十七年五月五日匯款十五萬元；於八十七年五月二十二日匯款十六萬六千三百七十元，入乙○○所有竹山鎮農會帳號第0000 000號帳戶內，總計乙○○此部分因而得利四十六萬九千四百零四元。㈣八十七年三、四月間，因林振銘、陳明樑有意投資砂石業，從甲○○處取得清除工程之委任書後，二人竟與上訴人丁○○共同基於竊取砂石之概括犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，委由丁○○處理該處砂石販售事宜，並由丁○○從中抽取每立方公尺砂石一、二元之介紹費。丁○○再經由不知情之第三人張明華介紹張峻銘、梁明財，形式上以賣方丁○○及買方張峻銘之名義，於八十七年六月八日訂立砂石買賣合約書，約定以每立方公尺五十元之代價，出售五十萬立方公尺砂石，實際上丁○○則與張峻銘、梁明財基於共同概括犯意之聯絡，在該清除工程竊盜砂石。因張峻銘、梁明財欲在該處採取砂石在尚未付錢給乙○○時，怕被乙○○出面阻止，不得已始由丁○○約集林振銘、陳明樑於八十七年六月十六日晚間某時，到乙○○家中商議，結果林振銘、陳明樑與乙○○談妥以二十萬元買受該清除工程之砂石，於是陳明樑請林振銘拿出現金十萬元交由戊○○轉交予乙○○，林振銘則簽發付款人大眾商業銀行嘉義分行、面額十萬元之支票一紙，交由丙○○轉交予乙○○，乙○○藉此經辦公用工程再舞弊得利二十萬元。乙○○再與丁○○共同基於竊取公有財物之概括犯意聯絡，由乙○○交付竹山鎮公所准由田子里里長直營施工函及委由東瀛公司施工之委託書予丁○○，丁○○再讓張峻銘、梁明財在該處採砂石，而張峻銘、梁明財得順利於該處工程工地連續挖取砂石，至八十七年七月十七日止，共竊盜三千零二十一．二立方公尺砂石，分別以每立方公尺一百元代價，販賣二百六十七．四立方公尺砂石予許建良，得款二萬六千七百四十元（含運費為三萬三千三百四十元），另販售二千七百五十三．八立方公尺砂石予不知名他人，得款二十七萬五千三百八十元，總計丁○○、張峻銘、梁明財共得款三十萬二千一百二十元。嗣因該處遭到禁採，林振銘、陳明樑因而轉向乙○○索還十萬元及索賠十二萬五千元工程道路費用，乙○○僅以發票人為林志學之十萬元支票一紙，交由戊○○欲返還予林振銘或陳明樑，惟由戊○○持以兌現，此部分乙○○實際所得為十萬元等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，連續竊取公有財物罪刑；丙○○、戊○○、丁○○、甲○○、己○○與依據法令從事公務之人員，共同連續竊取公有財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行，本件原審於九十四年一月十二日、同年三月九日、同年五月四日審判時，對乙○○等六人之案件調查其他共同被告即上訴人等人時，僅對乙○○令其具結而為陳述，並行交互詰問，其餘上訴人五人未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告即其餘上訴人五人立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採取上訴人等六人、證人林政宗、莊柏樁、許文欽、王建文、林志仲、張明華、許建良、張峻銘、梁明財等人於調查站及偵查中之供述為論處上訴人等六人之犯罪證據，但並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。㈢、按共犯貪污所得財物採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收，始為適法。依原判決事實欄㈡之記載，乙○○與甲○○、己○○、戊○○、丙○○等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另事實欄㈣之記載，乙○○另與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情。如果無訛，則於諭知追繳沒收時，自應就共同正犯全部所得合併計算，就乙○○分別與丙○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○共同犯罪所得，為連帶追繳沒收之諭知，始為合法。原判決卻僅分別計算乙○○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○各人所得，單獨諭知追繳沒收，自屬違法。㈣、依起訴書之記載，檢察官起訴丙○○、戊○○、甲○○、己○○與乙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，但檢察官於原審審判期日論告時主張彼等共犯貪污治罪條例第四條第一項第一款、第三款之罪，並將丙○○、戊○○、甲○○、己○○及丁○○起訴法條刑法第三百二十一條第一項第四款變更為貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪（見原審更㈠卷二第七十九頁）。原審審理結果，認丙○○、戊○○、甲○○、己○○、丁○○應成立貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，此一罪名已經檢察官變更原起訴法條，自無再變更起訴法條論處之問題，原判決卻變更法條而論處，自有適用法則不當之違誤；且檢察官既認丙○○、戊○○、甲○○、己○○尚犯同條例第四條第一項第三款之罪，原判決亦未說明其不成立犯罪之理由，亦有理由不備之違誤。㈤、依原判決事實欄㈣之記載，乙○○此部分犯罪所得之二十萬元，係分別由戊○○持現款十萬元及由丙○○持十萬元支票交付（見原判決第六頁第十四至十六行），理由欄卻說明「證人陳明樑於本院證稱其與林振明曾一同前往乙○○家中，由林振明交付現金十萬元及支票十萬元一紙予乙○○等語歷歷」等語（見原判決第十七頁倒數第二行以下），致事實之記載與理由之說明前後矛盾，難認適法。㈥、依原判決事實欄㈡之記載，乙○○與甲○○、己○○、戊○○、丙○○、蕭聰結等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另事實欄㈣之記載，乙○○另與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情，則甲○○、己○○、戊○○、丙○○、蕭聰結與丁○○間並無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。原判決理由卻說明乙○○與甲○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○及蕭聰結有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二十五頁倒數第三至五行），亦有理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　十二　月　二十三　日最高法院刑事第十庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官林　勤　純法官陳　晴　教法官魏　新　和本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　十二　月　三十　日Ｑ

最高法院九十四年度台上字第七二七六號

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