九十四年度台上字第七三三四號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：94 年 12 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七三三四號上　訴　人　甲○○即紀惠弄9之選任辯護人王東山律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七八三、二六０九二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同以犯乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。惟查㈠按商業會計法第七十一條第一款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。商業會計法第四條規定：本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第二項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第九條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第二項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商業會計法第七十一條第一款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地。本件原判決認定上訴人甲○○（於民國九十二年十二月二日更名為紀惠薰）係台北市○○區○○街十三之一號寶鈺都企業有限公司之登記負責人（為董事）及台北市○○○路○段三十一號德義法企業有限公司之實際經營負責人（該公司登記之董事為上訴人之母紀陳碧娥），其與設於台北市○○街六十八號一樓小金井服飾行之負責人謝文仁，設於台北縣永和市○○路九十四之一號一樓大金井精品服飾店之負責人陳秀玉，設於台北市○○區○○街五十號一樓斯孋漫時裝有限公司之負責人黃淑華，設於台北縣板橋市○○○路一一一號之十一樓大三元文具股份有限公司之負責人林旺錢，及設於台北市○○○路四一九號真鈺真銀樓有限公司之實際負責人鄭文郎（謝文仁等四人均經第一審法院判刑確定）等五人，均明知上開商號為財團法人聯合信用卡處理中心、美國商業銀行等發卡銀行簽定特約之店家，不得從事以信用卡融資借貸之非消費性業務。上訴人竟自八十四年九月間起至八十六年間某日止，分別於不同之時段，與謝文仁等四人共同基於重利之犯意，由上訴人在中國時報刊登「小額票貼信用卡九折一─一○○萬00000000000000」之廣告，乘如原判決附表一所示之信用卡持卡人李皇坤、葉連松、蘇文華、蔣正元、許薛秀珠、周碧峰、廖慧娟、湯文政、李維忠、林旻芳、黃耀賢及其他人數不明之借款人亟需款項之際，以「假消費、真借款」方式，由上訴人以謝文仁之小金井服飾行及由不知情之黃美玲、李鐵梅所交付之洋溢商行、樺法行之消費簽帳單，交由上開借款人簽名後，預扣刷卡金額百分之十五之利息，而只交付百分之八十五之金額，並於給付款項後之十至二十天內向發卡銀行請款，而取得年息約百分之三百十八至六百三十五與原本顯不相當之重利，並以之為常業。又以寶鈺都企業有限公司之營業項目為各種珠寶、金飾、服飾、文具、傢俱、電器等各項物品之批發及進出口貿易業務；德義法企業有限公司之營業項目珠寶、服飾、布料、禮品、五金、傢俱之買賣業務，為掩飾上開「假消費、真借款」之重利犯行，又自八十二、三年間至八十五年五、六月間止，將上開借款明細交付不知情之會計人員，將案外人鄭文郎、黃淑華等人所提供之統一發票開立以洋溢商行、寶鈺都企業有限公司、德義法企業有限公司……等商號為買受人之不實內容，資為洋溢商行等公司、行號之進項憑證，再按票面金額給予統一發票之提供人一定金額之報酬，因認上訴人牽連犯有刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百四十五條，商業會計法第七十一條第一款之罪，而從一重論處上訴人共同以犯乘他人之急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪處斷等語。但德義法企業有限公司之董事為上訴人之母紀陳碧娥，上訴人只為該公司之實際經營者，而非名義負責人，則上訴人何以為商業會計法第四條所規定之商業負責人而有上開商業會計法之適用，未見原判決說明憑以認定之依據，自嫌理由欠備。㈡有罪判決之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實欄未加記載，而理由中加以說明，則理由失所依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款前段規定，自屬判決當然違背法令。查原判決認定上訴人於八十五年間以前揭「假刷卡消費，真借貸」手法，以每刷卡新台幣（下同）一萬元，取得一千五百元（相當於月息三十分）之重利，及自八十四年十一月底起至八十五年十二月間止，貸款予黃耀賢及如原審卷附扣押目錄編號五之借款名冊及編號十四帳冊所示之信用卡持有人及借款人為常業，總計貸放金額約二千五百萬元，所得利潤約三百六十萬元（見原判決第七、八頁）。但原判決並未附有扣押目錄編號五之借款名冊及編號十四帳冊所示之信用卡持有人及借款人名冊；亦未就各次放款之金額、期間、利息多寡及是否乘他人之急迫、輕率或無經驗而貸與金錢，而取得與原本顯不相當之構成犯罪事實詳加認定，遽以論處上訴人犯有刑法第三百四十五條之常業重利罪，即有理由說明失所依據之違誤。㈢修正前之刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「證物應示被告令其辨認」（九十二年九月一日修正公布為：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」），旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。是審判期日法院應調取相關之證物，踐行上開調查證據之程序，始為適法。查原判決係依憑台北市政府警察局刑事警察大隊偵七隊於八十六年八月十二日至台北市○○區○○路六一巷二二號五樓及農安街十三之一號搜索，所查扣之黃耀賢之支票六張、本票五張、許允桐之支票四張、本票三張、曾素嫻之支票三張、本票一張、葉秋明之本票一張、黃耀賢之存證信函五封等證據資料資為上訴人論罪之部分證據。但上開查扣之證據，並未經執行搜索之台北市政府警察局刑事警察大隊偵七隊隨案移送（見原判決第二十二頁）。原審亦未予調取，以踐行調查證據之程序，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　十二　月　二十九　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官吳　昆　仁法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　一　月　　四　　日Ｅ

最高法院九十四年度台上字第七三三四號

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