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最高法院九十四年度台上字第七四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台上字第七四號上 　訴　 人　丙　○ 丁○○ 共　　　　同 選 任辯護 人　吳啟孝律師 范　惇律師 陳家淳律師 上　 訴　 人　甲○○ 號1 乙○○ 上列二人共同 選 任辯護 人　張廼良律師 蔡亞寧律師 上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第二六三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一四０、一三八三二、一五六七七、一六三八０、一六三八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：㈠、大信集團包括大信綜合證券股份有限公司（下稱大信證券公司）、大信投資股份有限公司、敏妮投資有限公司及大信投資國際控股有限公司等公司，其相關成員如下：上訴人丙○自民國七十一年起至七十六年止任大信證券公司董事長，八十三年起至八十五年止任總經理，其後掛名為公司顧問，惟仍為大信集團總裁，綜理大信集團之業務及決策。上訴人丁○○自七十一年底起任大信證券公司財務經理，後任財務副總經理，七十九年間離職後，仍為大信集團副總裁，負責該集團下各公司之財務調度工作。葉能邁（經第一審判處有期徒刑二年十月、一年五月、三月、六月、一年、一年、三月，定應執行有期徒刑六年八月確定）為丙○之胞弟，自七十八年起至八十三年止、八十五年起至八十八年五月三日止任大信證券公司總經理，七十九年初起至八十七年止任該公司董事長，為商業負責人。上訴人甲○○為大信證券公司會計室協理，負責大信證券公司總公司及分公司各類會計帳目審核及處理之業務，具主辦會計人員身分，有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，就各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）之製作及大信證券公司資金之持有，係從事業務之人。上訴人乙○○為大信證券公司交割結算部副理，負責買賣交割款券收付之業務。另林素慧為大信證券公司會計室副理，負責覆核大信證券公司總公司及分公司傳票帳務、改善會計系統電腦化等業務，具主辦會計人員之身分，有據實填製會計憑證及記入帳冊之義務，就扣繳憑單之製作及大信證券公司資金之持有，係從事業務之人。楊慧玲為葉能邁之秘書，負責接聽電話、執行交辦事項、安排會議及接見總經理等業務。許隆德為大信證券公司之秘書室經理兼董事會秘書，負責董事會通知、議程訂定、提案打印、會議記錄及議事錄製作等業務，就董事會議事錄之製作，係從事業務之人。趙延輝自八十六年十一月起至八十八年五月五日止任大信證券公司之總經理室協理，負責草擬專案、策略規劃等業務，就相關簽呈之製作，係從事業務之人。盧玉滿為丁○○胞妹，亦大信證券公司之法人董事代表。王勝喜為丁○○好友，彼此間有鉅額之金錢往來。李世華為大華不動產鑑定股份有限公司（下稱大華公司）之估價師，負責客觀公正地估算不動產等標的之價格，為從事業務之人（林素慧、楊慧玲、許隆德、趙延輝、盧玉滿、王勝喜及李世華七人均由原審法院另案審理）。㈡、丙○、丁○○、甲○○、乙○○與葉能邁、林素慧、王玉燕（未據起訴）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十四年一月起至八十八年五月止，利用發放如原判決附表一所示八十一名員工薪資、業績獎金或三節獎金等名目，連續多次侵占甲○○、林素慧業務上持有之大信證券公司所有資金。其方法為：先由甲○○將虛增之薪資等分攤至該八十一名員工薪資項下，交由林素慧及不知情之成年會計製作不實之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票，並記入總分類帳等會計帳冊，經葉能邁核定後，分別匯入世華商業銀行營業部及大安商業銀行營業部之員工薪資專戶內，再由乙○○、甲○○、王玉燕等以退佣或慣例等理由，通知該員工將虛增之款項提領，交乙○○轉交給丙○、丁○○，或將提款單與存摺交乙○○轉交給不知情之公司職員代為提領，再交給丙○、丁○○。丙○、丁○○取得款項後，部分用以支付原判決附表七所示各員工增加之個人綜合所得稅，其方式係由員工於提領時預先扣除百分之六或十三之所得稅差額，或由丁○○、乙○○、林素慧於第二年報稅前另行支付所得稅差額予員工，金額合計新台幣（下同）五千九百八十二萬三千一百十五元，部分供大信證券公司退佣給客戶，金額合計七千九百十五萬元。扣除支付所得稅差額及退佣款項後，丙○、丁○○、甲○○、乙○○與葉能邁、林素慧、王玉燕計侵占甲○○、林素慧基於業務持有之大信證券公司資金達一億六千一百三十七萬三千一百六十一元。甲○○與葉能邁、楊慧玲、林素慧、王玉燕復基於同一概括犯意聯絡，自八十六年十二月起至八十七年十一月止，由甲○○以相同方法，將虛增之薪資分攤至原判決附表二所示十二名員工薪資項下，交由林素慧及不知情之成年會計製作不實之薪資表、轉帳傳票、銀行往來傳票，並記入總分類帳等會計帳冊，經葉能邁核定後，分別匯入世華商業銀行營業部及大安商業銀行營業部之員工薪資專戶內，再由葉能邁指示甲○○、楊慧玲、王玉燕等，以虛增款屬葉能邁所有為由，通知各員工將虛增款項全額或扣除所得稅差額之餘額，提交楊慧玲轉存至葉能邁指定之帳戶，或由員工自行提領後轉存至葉能邁指定帳戶，因此增加之所得稅，由葉能邁於八十八年初交予楊慧玲轉交給各員工。甲○○與葉能邁、楊慧玲、林素慧、王玉燕以此方式侵占甲○○、林素慧業務上持有之大信證券公司資金共三百零三萬七千二百元。㈢、丙○、丁○○於八十七年間，為套取大信證券公司資金，以解決渠等之債務危機，基於同一概括犯意，與甲○○、乙○○及葉能邁、許隆德、趙延輝、王勝喜共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀將丁○○於八十六年二月二十七日，以五億八千萬元購得之台北市○○區○○段四小段第二０、二０─一、二０─二號土地，及其上建物即台北市○○路○段二三六號大信證券大樓第十至十二樓與地下室停車位三十六個，以高價轉賣予大信證券公司，以獲取鉅額差價之不法利益。其方式為：先由丁○○與王勝喜虛偽簽訂預售房地買賣契約書，買賣價金六億三千萬元，以避人耳目。八十七年十一月四日晚間，丙○、丁○○、甲○○、乙○○與葉能邁、趙延輝及一不知情之成年代書在大信證券公司辦公室，共商買賣細節，最後決定由大信證券公司以房屋每坪七十五萬元（計八億零八百七十六萬二千五百元）、停車位每個三百萬元（計一億零八百萬元），總價九億一千六百七十六萬二千五百元之高價購買，其中五億八千三百五十一萬二千五百元於簽約時支付，餘款由大信證券公司承付，並由大信證券公司概括承受建商即德利建設股份有限公司、德運建設股份有限公司與丁○○間、丁○○與王勝喜間所訂買賣契約之權利與義務。旋甲○○、乙○○未依正常請款程序，由甲○○開立付款人為中華商業銀行營業部（帳號：二０─０００五五八─八號）及安泰商業銀行總行營業部（帳號：六００七九九─六號），面額三億六千萬元及二億二千三百五十一萬二千五百元、發票日均八十七年十一月七日之支票二紙，交乙○○蓋用原由大信證券公司副理葉素言保管之公司印鑑章，完成發票行為。翌日上午，甲○○通知王勝喜於第二天下午至甲○○辦公室辦理簽約及付款事宜。另許隆德與葉能邁、盧玉滿、呂明彖、葉保山、許高麗雲、洪堯欽（後四人未經起訴）共同基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，明知該購置案未經大信證券公司董事會決議，亦未委請任何不動產鑑價公司鑑價，竟由許隆德於八十七年十一月五日依丙○之指示，虛偽製作大信證券公司第七屆第二十二次董事會議事錄，登載：大信證券公司董事會於八十七年十一月六日下午二時，在大信證券公司會議室召開第七屆第二十二次會議，主席葉能邁，出席者盧玉滿（兼任韓定中之代理人）、呂明彖、葉保山、許高麗雲、洪堯欽，記錄許隆德，基於大信證券大樓使用之完整性，及不動產鑑價公司就標的物及附近不動產初步鑑定，其價格行情每坪約八十萬元，董事會決議以九億一千六百七十六萬二千五百元購買該十至十二樓及停車位等不實之事項。葉能邁、盧玉滿、呂明彖、葉保山、許高麗雲及洪堯欽均明知該董事會議事錄係屬偽造，仍簽名其上，盧玉滿且未經韓定中授權，以代理人之身分簽署韓定中之姓名，足以生損害於大信證券公司。八十七年十一月六日晚間，王勝喜、葉能邁於買賣契約書上簽章，甲○○即將該二紙支票交予王勝喜，王勝喜於同日晚間九時許持交丁○○，並於翌日上午，依丁○○指示，分別存入王勝喜設於中華商業銀行營業部之第00000000000000號、安泰商業銀行總行營業 部第00000000000000號帳戶，再開立以台灣銀行 為付款人之二十四張支票，交予丁○○，丁○○將其中面額四千萬元支票一紙交予王勝喜，其餘存入原判決附表三所示李淑才等人帳戶內，供清償其私人債務。考慮大信證券大樓之利用完整性及提高使用效率等特殊因素，系爭房屋之合理價格應為每坪六十六萬元，總價七億一千一百七十一萬一千元（至停車位每個三百萬元，尚屬合理）。準此，丙○、丁○○、甲○○、乙○○與葉能邁、許隆德、趙延輝、盧玉滿、王勝喜等人使大信證券公司以八億零八百七十六萬二千五百元之高價購買系爭十至十二樓，乃共同侵占甲○○業務上持有之大信證券公司資金九千七百零五萬一千五百元。其後，丙○等人為掩飾前揭犯行，又由甲○○於八十七年十一月七日將支票存根交予不知情之會計部出納襄理陳碧華，請不知情之林佳瑩製作銀行往來傳票，再由不知情之謝瑞玉製作轉帳傳票，將大信證券公司與王勝喜間之預售房地買賣移轉契約書作為會計憑證，記入總分類帳等會計帳冊，完成會計作業程序。趙延輝明知其於八十七年十月二十九日並未簽請董事會討論買賣系爭房屋與停車位，竟於八十七年十一月七日，依葉能邁之指示，製作請購簽呈，倒填日期為同年十月二十九日，記載：公司業務迅速擴張，組織急遽擴大，現有樓層不敷使用，欲添購該房屋及停車位，簽提董事會討論等不實事項，並持向知情之甲○○、許隆德、葉能邁行使，經其批示核可，足以生損害於大信證券公司。趙延輝並於是日填寫請款單，請求支付買賣價款五億八千三百五十一萬二千五百元予王勝喜，經甲○○、許隆德、葉能邁批示核可。復於八十七年十一月十日、十一月十九日及十一月二十四日，分別委請香港商梁振英不動產投資顧問有限公司（下稱梁振英公司）、大華公司及宏大不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱宏大公司）估價，同時要求鑑定價格須達九億元以上，以配合契約價格。大華公司估價師李世華明知該房屋正常價格為每坪五十五萬元至六十萬元，總價七億到七億五千萬元，停車位之正常價格為每個三百萬元，竟順應趙延輝之要求，將鑑定價格提高為房屋共八億四千二百三十七萬一千零七十五元、停車位共一億零四百四十萬元，總價九億四千六百七十七萬一千零七十五元，並登載於其業務上作成之鑑定報告書，足以生損害於鑑價之公正性及大信證券公司。許隆德於八十七年十一月十一日，應副董事長許瑞芬之夫紀宏泉要求，將上開董事會議事錄傳真予紀宏泉，紀宏泉等人發覺有異，質疑該買賣之必要性、價格合理性及程序適法性，函請財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）調查處理，證期會於同年十一月二十一日函令大信證券公司暫停後續買賣付款，並提出二份鑑價報告、會計師複核報告及委託會計師專案審查公司內部控制與內部稽核制度，許瑞芬、黃宗濤並於同年十二月八日向台灣高等法院檢察署提出檢舉，丙○等人見狀，立即於同年十二月七日由趙延輝簽請董事會討論出售該不動產，經甲○○、許隆德、葉能邁批示核可，丁○○即於八十八年一月初請求韓傑儀幫忙，於八十八年一月二十七日簽訂房地買賣契約書，以九億三千萬元虛偽出售予韓傑儀等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人等四人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（其中牽連所犯不實填製會計憑證及記入帳冊罪得上訴第三審）。固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，並於九十二年九月一日施行。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件丙○、丁○○均否認有參與大信證券公司任何業務，共同被告葉能邁卻稱丙○、丁○○為該公司之實際掌控者，伊雖掛名為董事長，然無權過問財務及任免襄理級以上幹部，亦無決策權等語。原判決援引葉能邁之陳述及自白書，為認定丙○與丁○○乃大信證券公司實際掌控者，暨乙○○、甲○○於八十七年十一月四日晚間有參與向丁○○等人買受前揭不動產會商事宜之論據（原判決第八十至八十一頁），卻未於九十二年九月十九日、同年十月三日、同年十月二十一日行審判時，依丙○之聲請（原審第二卷第二六０、二六一頁），按上開規定適用人證之調查程序，傳喚葉能邁到庭，使其立於證人之地位依法具結而為陳述，剝奪上訴人等四人對於具證人適格之葉能邁之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序已非適法，逕以葉能邁先前不利於上訴人等四人之陳述及自白書，為認定上訴人等四人犯行之判斷依據，亦與證據法則相違背。㈡、有罪之判決書，於事實欄所記載之事實，及理由欄記載所憑之證據與認定之理由，前後均須互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。復按扣繳憑單之填發，係在便利稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐之核課，雖係公司主辦會計人員業務上製作之文書，但似非商業會計法第十五條所規定為證明事項經過，而為造具記帳憑證所根據之原始會計憑證，或證明處理會計事項人員責任，而為記帳憑證所根據之記帳會計憑證。原判決事實欄既未認定上訴人等四人就虛增員工薪資部分，亦製作不實之扣繳憑單，理由欄三之㈠卻說明上訴人等四人與葉能邁等人就行使業務不實文書（扣繳憑單）部分，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（原判決第一０七頁第一至二行）；且敘明上訴人等四人與楊素慧雖未於業務上持有大信證券公司之資金，「扣繳憑單」亦非其本於業務所應製作之文書……但甲○○等使不知情之會計製作薪資表……、「扣繳憑單」、總分類帳等會計帳冊及憑證，乃間接正犯（原判決第一０七頁第十至十六行）。認上訴人等四人就會計人員製作之扣繳憑單，除共犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪外，尚牽連犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證及記入帳冊罪（原判決第一０六頁第八、九行及第一０九頁第四至六行），即有理由矛盾之違誤。㈢、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以侵占業務上所持有之物為其構成要件之一，亦即對於業務上所持有之物，變更為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完成為必要。原判決認定上訴人等四人與葉能邁等人基於侵占甲○○、林素慧所持有之大信證券公司資金之犯意，將虛增款項匯入原判決附表一所示八十一名員工之薪資帳戶內，再以退佣或慣例等理由，通知員工將虛增款項提領，輾轉交給丙○、丁○○，丙○、丁○○得款後，部分用以支付員工增加之個人綜合所得稅，或於第二年報稅前另行支付該差額予員工，部分供大信證券公司「退佣」予客戶。扣除支付所得稅差額及退佣款後，合計侵占大信證券公司資金一億六千一百三十七萬三千一百六十一元；甲○○與葉能邁等人，又以同前方法將虛增款項匯入原判決附表二所示十二名員工薪資帳戶內，再通知員工將虛增之款項全額或扣除所得稅差額後之餘額，轉存至葉能邁指定之帳戶等方法，侵占大信證券公司資金共三百零三萬七千二百元等情。倘若無訛，上訴人等四人將虛增款項核算匯入各員工帳戶時，既已將持有變為不法所有之意思表現於外，能否謂其處分行為即易持有為不法所有之業務侵占行為尚未完成？倘將款項匯入各員工帳戶時，侵占行為即告完成，其後給付員工所得稅差額，即係處分贓物之行為，所侵占之款項自非扣除所得稅差額後之餘額。原判決又認定大信證券公司有支付原判決附表八各客戶退佣之事實，而證人張運詮證稱：伊客戶有樂忠根、賴怡均、蘇俊華、森達投資公司、森瑞投資公司（原審第六卷第九十五至九十七頁）；林憲銘證稱：公司有退佣制度，伊用本名、太太（林劉明珠）、兒子（林宏儒、林宏隆）、女兒（林宏宇、林貞惠、林淑惠）、媳婦（林惠珍）名字在大信證券公司買賣股票（原審第六卷第二一八至二一九頁）；證人周淑芬證稱：伊之人頭戶有周永銘、周永裕及周賴秀端、周志榮、周淑惠、麥敏媛、林健、周林瑞薰、顏素貞等語 (原審第三卷第二一八至二一九頁）。原判決祇將樂忠根、賴怡均、蘇俊華、森瑞投資公司、林劉明珠、林宏儒、林宏隆、林宏宇、林貞惠、林淑惠、周賴秀端、周志榮、周淑惠、麥敏媛、林健、周林瑞薰、顏素貞之交易金額列入計算退佣金額，就其餘森達投資公司、林惠珍、周賴秀端、周志榮、周淑惠、麥敏媛、林健、周林瑞薰、顏素貞部分，則未列入退佣之計算基礎內，且未說明其理由，即屬理由不備。上訴人等四人侵占之金額究竟若干？因與侵占金額等法律適用問題有關，事實尚欠明瞭而待究明。原審對此未詳予調查釐清，遽為上開論斷，亦有可議。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等四人牽連犯業務侵占罪、行使業務上登載不實文書罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，因與彼等所犯得上訴第三審之不實填製會計憑證及記入帳冊罪，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，連同原判決理由五說明不另為無罪諭知部分，均應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月　　六　　日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 謝　俊　雄 法官 蘇　振　堂 法官 張　春　福 法官 呂　丹　玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　　月 十三 　日ｍ