九十四年度台上字第九二０號｜刑事：貪污｜裁判日期：94 年 02 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九二０號上訴人　乙○○ 甲○○ 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月二十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第五七七一、六五六九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定「民國八十六年七月七日晚間八時，胡林珠凰即由張秋屏陪同至上開聯發車廠與乙○○、甲○○見面商談，惟胡林珠凰表示沒有那麼多的錢，可否減少一些，乙○○乃為取信於胡林珠凰，明知檢警搜索，乃職務上應守之秘密，不得洩漏，竟通知胡林珠凰：檢察官將於翌日（七月八日）上午搜索胡福仁之工廠，並囑胡林珠凰將來源不明之汽車零件預先藏妥，而洩漏中華民國國防以外應秘密之消息。乙○○並要求胡林珠凰於籌措款項時不可將錢從同一戶頭領出。」等情，於理由欄引用告發人胡林珠凰之指訴作為證據，惟理由欄二㈡又記載「被告乙○○先後於八十六年七月七日二十時及同年七月十日十六時至聯發車廠與甲○○、胡林珠凰、張秋屏談及胡福仁之案件及如何為其脫罪等情，均經胡林珠凰予錄音，有錄音帶譯文在卷可稽」，原審既經勘驗過錄音帶，自應以錄音譯文作為客觀證據而毋庸採取其他證人追憶性之陳述作為證據，但錄音內容除僅有乙○○應付甲○○之探詢，稱明天一定會處理外，並無具體談及翌日搜索之地點及內容，更無索賄之情事，原判決採相互矛盾之其餘證人陳述與錄音譯文作為證據，有判決理由矛盾之違法，又原判決未敘明何以其餘證人陳述較錄音譯文為可採之理由，有判決理由不備之違法。㈡、本件告發人自始無意出錢活動，但為蒐證，假意與甲○○討論活動款項虛予交付，甲○○已不能論詐欺更何況被牽連拉入討論之乙○○，此有利於上訴人等之證據，原判決未敘明理由，有判決理由不備之違法。告發人自始不相信上訴人等，尚未接觸時即已準備錄音機，顯係如乙○○所辯，因其協助檢察官辨識告發人之夫胡福仁案件之贓車，為報復及阻撓胡福仁案件之偵辦，故意利用甲○○，引誘甲○○犯罪，同時陷害乙○○入罪，告發人之作為或係與甲○○共同行賄未遂而不為罪，或係陷害教唆，原判決論處職務上詐取財物未遂罪，其法則之適用顯違背法令。㈢、原判決以甲○○於偵查中自白「……乙○○在邀我赴台東拖回贓車時暗示我要新台幣（下同）二百五十萬元才能擺平此事，經我安排雙方見面會談，乙○○共開出㈠由胡妻負責交出一位通緝犯人頭頂替，㈡提供其他專竊賓士汽車集團供其偵辦，㈢由胡妻支付貳佰伍拾萬元供乙○○打點擺平此事；七月七日雙方見面時（地點在聯發汽車修理廠二樓會客室），胡林珠凰同意先籌二、三十萬元，待胡福仁交保後才支付其他款項，乙○○則要求錢不要連號，不可從同一戶頭領出……」，此部分未出現於錄音譯文中，甲○○之自白與事實不符，原判決採為不利之證據，未說明理由，亦有判決不備理由之違法云云。惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑；甲○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑；已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。並依憑告發人於偵審中之指訴、甲○○於偵查中之供述、乙○○坦承確曾透露檢察官將前往搜索之消息及要求告發人提出三台電腦來更換第一次查扣之證物、證人張秋屏、李文檜於偵審之證述、告發人提出之錄音譯文、汽車電腦照片、鈔票影本等證據，認乙○○否認利用職務上機會詐取財物及洩漏國防以外之秘密，甲○○辯稱係伊自己急需用錢而詐騙告發人、其在調查局之供述係因遭刑求且按調查局之指示咬住乙○○等，均不足採，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷（刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段），自由心證係基於證據判斷所形成，而證據判斷則與證據之質（強弱）與量（多寡）息息相關，例如無疑義之證據其證明力較強，有疑義之證據其證明力較弱，屬於同一方面之證據為數增加，每增強其證明力，屬於反對方面之證據為數增加，則每減弱其證明力。而證據之取捨及其證明力之判斷，係事實審法院之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原審係依八十六年七月四日甲○○、告發人、張秋屏、胡福仁之父四人在聯發車廠之對話錄音，認胡福仁遭檢察官羈押禁見後，告發人急於找人幫忙，乙○○及甲○○認為有機可乘，先由甲○○約告發人商談，在先後兩次對談中，甲○○表示須找人出面頂罪替胡福仁及打點承辦檢察官及相關人員須支付二百五十萬元，乙○○有交待事後告發人不能咬他，日後與乙○○見面時，不能談及款項之數目，祇能用手比數目，且不得帶錄音機，乙○○會搜查有無帶錄音機到場等各情；復憑乙○○先後於八十六年七月七日二十時及同年七月十日十六時至聯發車廠與甲○○、告發人、張秋屏談及胡福仁之案件及如何為其開脫時，乙○○先行搜索告訴人之皮包查其有無攜帶錄音機，以防錄下犯罪證據，對談中告發人一再言及要為其夫胡福仁脫罪之款項係大數目（二百五十萬元），其本身無法作主，須由胡福仁作主答應，張秋屏則建議利用借提胡福仁之機會，讓胡福仁知道，以免告發人為難，乙○○始終在場，雖未表示意見，然既已透過甲○○表示，處理胡福仁案件須打點相關人員之款項為二百五十萬元，即難辭其共犯罪責。並經原審勘驗錄音帶及比較調查局所製作錄音譯文之差異（見原審卷第一六六頁至第二○六頁）。原審併以上開錄音與告發人之指訴與證人張秋屏之證詞、被告甲○○於偵查之供述，相互佐證，因而得確信其為真實，且於理由詳為闡述，自無上訴意旨㈠㈢所指判決理由矛盾或理由不備之違法。㈢、刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。本件告發人因其夫胡福仁為檢察官羈押，情急之下與甲○○接洽，上訴人等藉此機會行詐騙，告發人為保護自己而側錄談話內容，非出於不法目的，該證據仍具有證據能力，且上訴人等之非因調查局之設計引誘而萌生犯意，自非陷害教唆。原判決謂不得推定為陷害教唆使上訴人等之犯罪行為合法化，行文較為簡略，仍無上訴意旨㈡所指判決適用法則不當之違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月　二十四日最高法院刑事第七庭審判長法官陳炳煌法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　四　日Ｋ

最高法院九十四年度台上字第九二０號

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