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最高法院九十四年度台上字第九五八號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九五八號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　庚○○ 159 丁○○ 巷25 上 列一 人 選任辯護人　陳漢洲律師 被　　　告　乙○○ 10號 丙○○ 甲○○ 巷97 上 列一 人 選任辯護人　許錫津律師 被　　　告　己○○ 號 戊○○ 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　楊大德律師 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第八二四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七五六、一八一八０號，九十年度偵字第六五０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告庚○○、丁○○、乙○○分別係國立霧峰高級農工職業學校（前為台灣省立霧峰高級農工職業學校，下稱霧峰農工）校長、總務主任、庶務組長；被告丙○○係該校校友；被告己○○、甲○○、戊○○分別係飛音電子有限公司（下稱飛音公司）之負責人、業務經理及員工。民國八十七至八十八年間，霧峰農工辦理「活動中心及司令台擴音音響等設備工程」（下稱「擴音工程」）、「全校校區微電腦數位廣播等設備工程」（下稱「數位廣播工程」）之招標及驗收時，被告庚○○、丁○○、乙○○、丙○○涉有共同圖利、洩漏國防以外秘密、公務員登載不實之罪嫌，被告甲○○、己○○、戊○○涉有與公務員共同登載不實之罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告庚○○、丁○○、乙○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○（下稱被告等七人）犯罪，因而維持第一審諭知被告等七人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。經查⑴、原判決認：被告甲○○曾經提供「擴音工程」之設備內容予被告丁○○參酌，被告丁○○於查估訪價後，再將製成之「財物購置預算書（含預算明細表）」交予承辦之被告乙○○，復由被告乙○○擬具簽呈，送請稽核小組審議，並完成招標程序等情，已甚明確云云（原判決第二十六頁第四至七行）。又依卷內資料，飛音公司經理即被告甲○○於法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）、原審均供稱：「擴音工程」是被告丙○○於第一次招標前，直接到飛音公司告知伊霧峰農工正在規劃設計一個擴音工程，需要相關資料，伊即到霧峰農工現場勘查後，提供一份專業設計資料給被告即霧峰農工總務主任丁○○做參考等語（見他字第二九九六號偵查卷第七十四頁背面、原審卷㈠第八十五至八十六頁）。如其所供無訛，則被告丁○○何以於第一次招標前即經由被告丙○○而自被告甲○○處取得擴音工程之相關資料？又被告乙○○於原審亦供稱：「（問：所謂要查有無綁標的問題，是否應該在招標公告之前就要進行的事情，而不應該公告之後才做？）因為規格表並不是我製作的，招標公告以後，開標之前會有廠商打電話來詢問規格等問題，我想先請丙○○去瞭解一下，如果在市場上可以買得到，萬一廠商打電話來詢問產品規格是否可以買得到，我就可以回答他可以買得到……」等語（見原審卷㈠第一六四至一六六頁）。因丙○○僅係電器經銷商，並非霧峰農工之教職員，亦非上開工程之專業人士（見偵字第一二七五六號偵查卷第二十九頁丙○○供詞），何以乙○○於招標公告後、開標前，為應付廠商詢問產品規格等問題，亦須透過丙○○以求瞭解？而飛音公司經理即被告甲○○何以捨台中縣電器商業同業公會之途徑（原判決認本件工程之招標公告，業經霧峰農工依規定通知該公會），而須由被告丙○○告知霧峰農工有上開工程招標之消息？且飛音公司事後支付「擴音工程」部分新台幣（下同）十二萬元、「數位廣播工程」部分五十五萬元之佣金予被告丙○○等事實，既為原判決所是認（見原判決第四十四頁第四至十行），飛音公司何以願支付該二筆顯不相當之報酬於被告丙○○？上開疑義原審均未究明，遽認被告庚○○、丁○○、乙○○、丙○○並無洩密、貪污等犯行而為其有利之判決，非無證據調查未盡及理由不備之違法。⑵本件「擴音工程」之開標部分，被告甲○○、己○○、戊○○已坦承飛音公司向永安電子有限公司（下稱永安公司）、鐘王電子有限公司（下稱鐘王公司）、一銘影音工程有限公司（下稱一銘公司）等三家公司借牌投標等情不諱；證人陳信雄（飛音公司職員）於海調處並證稱：「擴音工程」第一次開標當天被告甲○○沒空，要伊代表飛音公司前往霧峰農工參與開標，並向伊表示，這次應該會流標，……第二次開標當天，被告甲○○即邀集伊之同事黃源豐、戊○○及伊本人表示要一同前往霧峰農工參加開標作業，……被告甲○○於開標前指示伊、黃源豐、戊○○等一下開標後，減價時依飛音公司減價之額度內，以陪標的立場斟酌減價，並於一定額度內即不再減價，且要伊等表現自然，不要讓他人起疑是同一公司的人，並避免造成僅飛音公司一家廠商減價，其他參與投標均未減價的情形發生，……伊等即依甲○○的指示，分別多次減價，伊代表一銘公司經七次減價後不再進行減價之後，由被告甲○○代表飛音公司繼續減價，……被告甲○○當時表示這次開標需要減價，至於為何在開標前指示伊等斟酌減價，是避免讓人起疑（見偵字第一二七五六號偵查卷第一六七頁背面至第一七一頁）；另證人黃源豐於海調處亦證稱：「我代表鐘王公司出席擴音工程第二次開標，當時被告甲○○以飛音、鐘王、一銘、永安四家廠商投標，四家標單及估價單由被告甲○○找飛音公司內四個人分別填寫製作，但是由何人實際填寫製作，我不清楚。……請我代表鐘王公司出席開標，在進到開標場地之前，甲○○告訴我，如果開標時需要減價的話，我應該以四家廠商中最低之標價為減價依據，每次減價金額只能在新台幣三千元以內，我依其指示在開標時，當場減價四次。」各等語（同上偵字號偵查卷第一六０頁至第一六二頁）。上開證詞如果可信，被告甲○○、己○○、戊○○等人茍未與霧峰農工相關人員勾串，何以事先預知第一次開標將會流標；第二次開標將進行減價？又證人陳信雄於前揭「擴音工程」第一、二次開標時，分別代表飛音、一銘公司參與投標，霧峰農工之審標人員何以未質疑其身分？真相如何，顯然仍欠明瞭。原審未予釐清，遽為判決，亦有可議。㈡、心證之形成由來於證據，如所憑以論斷之證據與卷存之資料不相符合，其心證之形成即難期正確，既影響真實之發現，並有證據上理由矛盾之違誤。本件「數位廣播工程」於八十八年五月十四日，經霧峰農工稽核小組開會核定底價為二百六十八萬元，並於同日進行招標公告，於同年月二十六日進行公開招標比價，共有中瀚資訊事業有限公司（下稱中瀚公司）、飛音公司、辰承企業有限公司（下稱辰承公司）、銘鄉視聽有限公司、眾家企業有限公司投標，由中瀚公司以一百二十萬元得標等情，為原審所是認。雖其又謂：「數位廣播工程」當場尚未決標云云（見原判決第三十二頁第四行），惟依卷內資料，證人即辰承公司負責人王淑珠於海調處證稱：「……開標結果，以中瀚公司最低標得標，但是，總務主任丁○○於開到中瀚公司標單時，臉部表情奇特，亦未宣布該公司之標價，俟於全部公司標單開封後，該校參與投標審查人員即離開開標現場至校長室商議後，再出來宣布以中瀚公司得標，投標金額為一百二十萬元。但依照該工程設計規格、使用材料及盈餘稅捐等估算，合理之標價應在二百八十萬元至三百二十萬元之間，但中瀚公司能以一百二十萬元之超低標得標，令在場人員都很訝異。康主任並當場宣布，中瀚公司應於期限內繳交差額保證金。」等語（見他字第二九九六號偵查卷第六十二至六十三頁），且開標紀錄中亦載明：「『決標』總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納『決標』總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交……」等情（見同上他字號偵查卷第二三０頁）。從而原判決以「數位廣播工程」於八十八年五月二十六日雖已開標，然尚未決標，因認該工程之審標、決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，依八十八年五月二十八日公布之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」第五項，應適用八十八年五月二十七日施行之政府採購法之規定（見原判決第三十一頁末四行、第三十三頁末七至四行），已有未合。再原判決又以：「……另審計法施行細（則）第五十九條雖於上開工程開標日前之八十八年五月二十四日業經監察院核定刪除，然本院審酌上開刪除核定日期距工程開標日僅有二日，被告乙○○、丁○○等人均非主管審計人員或法律專業人士，渠等對於上開規定之刪除未必知情」等由，資為其認被告乙○○、丁○○等人於政府採購法施行前，不知審計法施行細則第五十九條（按係規定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內，加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金。」）業已刪除之情形下，為確保工程品質，仍依審計法施行細則第五十九條規定，於八十八年五月二十六日開標時當場宣布：「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補。」等語，並將上開事項註記於開標紀錄，應符常情之論據（見原判決第三十三頁第四至九行）。惟被告乙○○、丁○○等人縱因非主管審計人員或法律專業人士，而誤用開標日前之八十八年五月二十四日經監察院核定刪除之審計法施行細則第五十九條規定，然依該條規定，採用次低標者尚須「報上級主管機關核准，經審計機關之同意」，被告乙○○、丁○○、庚○○等人如非圖利飛音公司，何以未踐行上開程序，而逕由次低標之飛音公司遞補？自有根究明白之必要。原判決未予詳查審認，難謂已符採證法則。㈢、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決就公訴意旨所指：被告丁○○、乙○○兩人明知飛音公司係於八十八年七月十四日始行完成上開「數位廣播工程」，竟將該工程於八十八年六月三十日完工驗收等不實事項，登載於其職務上掌管之霧峰農工採購工程驗收紀錄上，使飛音公司得以免依該工程合約第五條、第八條之規定處以罰款，足生損害於霧峰農工辦理上開採購工程驗收之正確性等情部分，於理由內說明：「證人即負責承作音響管線施工之大漢公司負責人許文於調查站證稱：伊於霧峰農工放暑假期間，由伊及公司員工前往施工，施工約二星期左右完成，至於何時開始施工及完工實際日期伊已記不清楚……等情（見偵字第一二七五六號偵查卷第一九五頁），再審之一般專科學校暑假均係從六月中旬開始，依證人許文所證上開二星期施工期間，於八十八年六月三十日完工並非完全不可能」等旨，因認許文之上開證言，不足推論前揭驗收紀錄有不實之處（見原判決第三十四頁第九至十六行）。然查霧峰農工係高級農工職業學校，並非專科學校，其暑假期間是否與專科學校相同，尚非無疑。原判決未查明八十八年間該校暑假係從何日開始，竟以一般專科學校之暑假均係始於六月中旬，而為前揭論斷，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月 二十五 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 林　增　福 法官 邵　燕　玲 法官 張　清　埤 法官 陳　世　雄 法官 陳　朱　貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　　三　　日Ｍ