最高法院九十四年度台上字第九六三號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 94 年 02 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九六三號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上　訴　人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　周金城律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三○三五、一四八九五號《原判決誤載為一四八五九》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：被告甲○○曾於民國八十四年四月七日，因犯誣告罪，經原審法院判處有期徒刑三月，緩刑三年確定猶不知悔悟。復於八十四年間，在台中市○○路一八二號，經營龍貓文化廣場，再於八十六年間，在台中市○區○○路一段一號，經營金泰玩具商行，為各該商行之實際負責人，均從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易。明知「SEGA」商標設計圖係日商西雅企業股份有限公司（以下稱西雅公司）向經濟部中央標準局（現改稱智慧財產局，以下仍稱中央標準局），申請註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦，公司用微電腦，硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，延展至九十三年六月三十日止。「PLAY STATION」商標設計圖是日商蘇妮股份有限公司，向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，其商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下稱新力公司）。「PS」商標設計圖係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦，錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。「任天堂、Nintendo」之商標設計圖係日商任天堂股份有限公司（以下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則
第二十七條第八十類之計算機、電子計算機、中央資料處理機、電腦鍵盤、磁碟、磁帶、印表機、磁碟機、電腦程式磁帶、電腦程式之磁碟片，「GAME BOY」之商標設計圖係日商任天堂公司，向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，註冊號數00
000000號，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十
二類之計算機、電子計算機、電腦中央處理機、磁碟、電腦鍵盤、磁帶、印表機、磁碟機、電腦程式磁帶、電腦程式磁碟機，「任天堂Nintendo」專用期間，自六十九年十一月十六日起至九十年二月十五日止，「GAME BOY」專用期間自七十七年十一月十六日起至九十八年二月十五日止。西雅公司、新力公司及任天堂公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣上均有各該公司之名稱、商標及條碼，透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現各該公司之名稱、商標及條碼或授權文義，依習慣足以表示為上開各該公司之產品。上開公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。被告甲○○明知西雅、新力公司之仿品光蝶片僅新台幣（下同）三十五元，任天堂之卡匣每片僅二百餘元，原版則為一、二千元，意圖基於概括之犯意，自八十四年至八十八年二月間，在該龍貓文化廣場，以每片二百餘元之單價向「小王」販入仿冒任天堂享有商標專用權及著作權之「GAME BOY」遊戲卡匣三百五十片，陸續以每片三百餘元售出約一百多片；自八十六年一月間某日起至八十七年六月二十四日，連續在其金泰玩具商行，向台北市某綽號「小石」者以每片三十五元之單價販入仿冒西雅公司及新力公司享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片。再於上址以每片加價五元，售予小玩子電視遊樂器專賣店負責人簡嘉瑋，大人物商行負責人楊保吉，駿業資訊應用工作室負責人吳永祥轉售，及其他不特定之消費者牟利。又上開仿冒之遊戲光碟片及卡匣均有仿冒之西雅公司、新力公司及任天堂公司之名稱、商標及條碼抑授權文義，以虛偽表示為真品，且透過電視遊樂器主機執行，在電視畫面上亦出現西雅公司、新力公司及任天堂公司之名稱，及「SEGA」、「PLAY STATION」及「PS」、「Nitendo 」、「GAME BOY」商標，為相同之使用，致與上開各公司所產銷之真品混淆，且電視螢幕上會出現「PRODUCED BY ORUNDER LI CENSE FROM SAGA ENTERPRISES LTD」、「Licensed by Sony Computer Enter prisement Ltd 」等授權文句，依其用意為取得上開公司之授權，均足生損害於上開公司。嗣於八十七年六月二十四日上午十一時五十分許，在金泰玩具行，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒之西雅公司遊戲光碟片三三二六五片、新力公司之光碟片五○○二二片，其所有供販賣仿冒光碟片所用之估價單一冊、目錄二冊、封面一冊。又於八十八年二月八日在龍貓文化廣場被法務部調查局中部機動組扣獲任天堂（GAME BOY）合卡五十一片，單卡八十五片，超級任天堂卡匣二十一片等情。因而撤銷第一審關於諭知被告甲○○無罪之判決，改判論被告甲○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑壹年。扣案之仿冒西雅公司之遊戲光碟片叁萬叁仟貳佰陸拾伍片，新力公司之光碟片伍萬零貳拾貳片，任天堂（GAME BOY）合卡伍拾壹片，單卡捌拾伍片，超級任天堂卡匣貳拾壹片，估價單壹冊、目錄貳冊、封面目錄壹冊，均沒收，固非無見。
惟查：（一）犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項，未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款前段亦規定甚明。本件公訴人起訴指被告甲○○前開行為同時違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，應依同法第三十五條規定處罰云云。惟被告行為後，公平交易法第三十五條第一項已於八十八年二月三日修正公布（於同年月五日生效），經修正為：違反第二十條第一項之規定，經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。其立法意旨，乃因本法為經濟法，須配合國內經濟情形，為最適當之管理，原條文對於違反者逕處刑罰之規定，過於嚴苛。乃修正為須先有行政權介入，以為預警，即需先有行政預警處分，始能處以刑罰，故行為人縱違反同法第二十條第一款之規定，苟未經行政預警處分仍不遵行，或已停止後再為相同或類似之違反行為者，即不具備同法第三十五條之犯罪構成要件。本件依卷內訴訟資料，既未經行政預警處分，依上開裁判時法之規定，被告此部分行為，即不能論以上開違反公平交易法之罪，其就此被訴部分，犯罪後法律已廢止其刑罰，應為免訴之諭知。因公訴人認此部分與行使偽造私文書之有罪部分，有想像競合裁判上一罪之關係，毋庸另為免訴之諭知。原判決就此公訴人請求之部分未予敘明，有已受請求之事項未予判決之違法。（二）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引適用之法條而為判決，就此等未經告知犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌程序權，難謂於判決無影響，自屬於法不合。本件公訴人係以被告甲○○違反公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條，商標法第六十三條，刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條等罪嫌起訴，第一審諭知被告甲○○無罪，原判決則認被告除犯上開刑法及商標法之罪外，另觸犯著作權法第九十三條第三款之罪。乃原審審判長於九十一年二月五日審判期日，並未就被告所犯著作權法第九十三條第三款之新增罪名依法踐行告知之程序，有其審判筆錄所載可考（見原審卷第一五九頁），即遽論被告以違反著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款之方法侵害他人著作權罪，其所踐行之訴訟程序，即有未合。（三）原判決事實認定：上訴人甲○○基於概括犯意，自八十四年至八十八年二月間，在龍貓文化廣場，以每片二百餘元之單價向「小王」販入仿冒任天堂享有「商標專用權」及「著作權」之「GAME BOY」遊戲卡匣三百五十片，陸續以每片三百餘元售出約一百多片；……以每片三十五元之單價販入仿冒西雅公司及新力公司享有「商標專用權」之電視遊樂之遊戲光碟片等情（見原判決第三頁第十六至十八行、第十七頁第一、二行）。似認上訴人甲○○販入仿冒西雅、新力公司遊戲光碟片部分觸犯商標法，而販入仿冒任天堂「GAME BOY」遊戲卡匣部分，則觸犯商標法及著作權法。理由則說明：上訴人販賣任天堂「GAME BOY」卡匣部分雖未據起訴，然因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自得併予審究（見原判決理由二、第三至五行）。其所觸犯商標法部分，固屬連續犯之關係，但就其販入仿冒任天堂「GAME BOY」遊戲卡匣所觸犯著作權法部分，並未說明如何與起訴部分成立裁判上一罪，而得以一併審究之理由，要屬理由不備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。另原判決據上論斷欄援引「刑事訴訟法第三百條」，顯屬誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　二　　月　二十五　日最高法院刑事第八庭
審判長法官 林　增　福
法官 邵　燕　玲
法官 張　清　埤
法官 陳　世　雄
法官 陳　朱　貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　三　　月　　三　　日Ｒ