九十五年度台上字第一二八三號｜刑事：殺人未遂等罪｜裁判日期：95 年 03 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一二八三號上　訴　人　甲○○ 號在上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二一三六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一四四一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回（殺人未遂）部分：本件原判決認定上訴人甲○○（第一、二審判決均誤為林瑞峰）因債務問題，於民國九十四年四月八日晚九時二十分許，與債權人即被害人陳永寰約在苗栗縣頭份鎮○○路與信義路口「天天來水果行」前見面，二人又因債務未能解決發生爭吵，致上訴人心生不滿，明知其隨身所攜帶友人江羅明交付之改造槍、彈均具有殺傷力，復明知頸部為人體重要部位，仍基於殺人之不確定故意，於當晚九時二十六分許，自其腰際取出該槍、彈朝陳永寰肩頸部射擊一槍，導致陳永寰食道破裂、縱膈胸腔積氣等傷害，自行就醫始倖免於難，上訴人事後自覺難逃法網，乃於同年月二十六日攜上述槍、彈向警投案等情，因而撤銷第一審關於殺人未遂（一審判決認係傷害）部分諭知公訴不受理之判決，改判論處上訴人殺人未遂累犯罪刑，固非無見。惟查：㈠、按民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」；係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。又同法第一百五十九條之二亦規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」；其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。本件原判決採用被害人陳永寰在警詢及檢察官偵查中之指訴作為認定上訴人之犯罪證據，而捨棄陳永寰在第一審法院立於證人地位所為陳述，就採用其在警詢及檢察官偵查中之陳述部分，卻僅於判決內載稱：陳永寰在第一審法院所為有利上訴人之陳述，乃虛偽不實，而其在警詢及偵查中之指訴，應與事實相符而可採信云云；然如此記載，並未說明陳永寰於第一審法院審理中以證人身分到場具結所為陳述，與其在警詢、檢察官偵查中所為陳述之外部附隨環境或條件及其比較所得心證之理由，本院即無從判斷其適用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二之規定，採用陳永寰在警詢及檢察官偵查中之陳述是否適當，已嫌理由欠備。㈡、犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法為其判斷之基礎。上訴意旨指稱：依據案發現場監視器畫面，當晚九時二十六分四秒至三十二秒之間，監視器未錄得上訴人及陳永寰身影，在三十二秒至三十八秒之間，錄得上訴人與第三人爭執之部分身影；上訴人乃謂在上開時間內，即是其與陳永寰近身拉扯導致槍枝走火云云；原判決則認上訴人在四秒至三十八秒之間開槍射擊陳永寰；究竟實情如何，與上訴人是否具殺人犯意至為攸關，自應根究明白，用昭折服。㈢、事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無調查職責未盡之違法。原判決理由二、㈡、⑶說明依監視器畫面，案發當時，上訴人由一位不知姓名男子勸架並推出現場後駕車離去；證人黃玉鳳於第一審法院亦證稱：「有一個胖胖的人走過來把上訴人推上車。」（見一審卷第七四頁），則該男子若為目擊證人，對事實之釐清至有幫助，原審未予傳訊，洵有調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。二、駁回（未經許可，寄藏可發射子彈之改造手槍及未經許可，寄藏子彈）部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○另被訴一行為犯未經許可，寄藏可發射子彈之改造手槍及未經許可，寄藏子彈（修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項，想像競合犯，從一重之前罪處斷）二罪名（為累犯）部分，不服原審判決，於民國九十五年一月十七日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　十六　日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　二十二　日Y

最高法院九十五年度台上字第一二八三號

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